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哈佛博士談美國域外管轄權(quán)與華為事件的解套
   日期 2019-2-23 

編者按:幾個月來,孟晚舟和華為事件在海外華人群體成為最激烈的辯論話題,沒有之一。歸納起來無非可以是這樣幾個焦點問題:

(1)美國和加拿大是不是司法獨立?(2)美國的動機(jī)是不是打壓華為的5G技術(shù)?(3)這是不是貿(mào)易戰(zhàn)的一部分?(4)這是不是特朗普的一個籌碼?(5)這是不是美國在戰(zhàn)略上制衡中國的一步?

上面的答案可能都不準(zhǔn)確。日前,美國舊金山灣區(qū)的資深媒體人史東先生在他的網(wǎng)上視頻《八方論談》節(jié)目(network360.tv)中采訪了一位資深時評人士王孟源先生。王先生為我們提供了一個全新的角度來審視華為事件,他認(rèn)為美國的司法系統(tǒng)和相關(guān)利益集團(tuán)的作用力是華為事件的癥結(jié)所在,要化解這個僵局需要從問題的癥結(jié)開始著手。在征得王孟源先生的同意后,我們?nèi)目峭跸壬U述他這個觀點的博客文章,供讀者和有關(guān)人士參考。

撰文:王孟源

1月28日,在美國司法部、國土安全部、商務(wù)部等多個聯(lián)邦部門的聯(lián)合記者會上,代理司法部長馬修·惠特克宣布對華為公司的起訴。

在特朗普當(dāng)選之后,美國對中國的敵對態(tài)度完全浮現(xiàn)表面,不再有任何矜持或遮掩;不但在軍事上堂而皇之地把中國做為主要假想敵,在貿(mào)易上更是如此。不過我以前已經(jīng)多次強(qiáng)調(diào)過,美國對中國的敵視,其實建基于其利用世界霸主地位來牟利已經(jīng)成癮,所以中國的興起再怎么和平低調(diào),也阻擋不了美方既得利益階級的仇恨。這種仇恨是不分政治派別和出身行業(yè)的,所以特朗普和他的團(tuán)隊只不過是試圖傷害中國的力量中最公開、最坦誠的一支。中方在見招拆招的過程中,必須明辨路數(shù),不應(yīng)把不同的對手混為一談(例如小布希在入侵伊拉克的時候,把Sunni和Shiite當(dāng)成同一類的穆斯林)。

以最近樹大招風(fēng)的華為為例,特朗普和助手們都以為5G是重要的下一代工業(yè)技術(shù),因而在美國國內(nèi)完全封殺了華為的生意,連手機(jī)也不例外。在國際上,更以情報監(jiān)聽的潛在可能為借口,拉攏親美國家禁用華為設(shè)備。雖然這里直接出手的是情報系統(tǒng),但是特朗普團(tuán)隊至少是參與并鼓勵的。然而拘捕孟晚舟的事件,雖然發(fā)生在同一段時間、作用在同一個方向,但是類似的表皮之下卻完全是另外一套肌肉脈絡(luò),也就是美國的司法系統(tǒng),包括FBI、司法部的其他機(jī)構(gòu)以及周邊的律師集團(tuán)等等。這批人正是美國行政單位中,唯一拒絕特朗普收編,并公然與之為敵的體系,顯然不可能和特朗普團(tuán)隊同謀進(jìn)行戰(zhàn)術(shù)上的緊密協(xié)調(diào)合作,所以應(yīng)該被中方認(rèn)知為一股獨立的勢力。

我在美國30多年,目睹了許多明顯的變化,其中之一是對企業(yè)犯罪的處罰。美國原本對白領(lǐng)犯罪就比較寬容,不常徹底追究個人刑責(zé)。90年代初的Savings & Loans危機(jī)是最后一次有成批經(jīng)濟(jì)罪犯被判刑,從克林頓(他在金融商業(yè)界,非常受歡迎,退休后自己、老婆和女兒都可以到處給演講,每次收費10-30萬美元不等;這不是巧合)總統(tǒng)任期開始,被爆發(fā)的企業(yè)犯罪,更加從寬處理,一般只有媒體剛好特別關(guān)注的黑羊(Black Sheep,這里我指不屬于大財團(tuán)、也沒有政商網(wǎng)絡(luò)的人;如果小財團(tuán)整個破產(chǎn)了,自然也在此列,例如安然)才會有個人的刑事責(zé)任,否則多是由公司出錢罰款了事。

這些罰款,從80年代的幾百萬美金,增加到90年代的幾千萬美金,到了2000年代,上億的金額也開始司空見慣。量變導(dǎo)致質(zhì)變,于是司法、立法、行政和周邊的私營經(jīng)濟(jì)都有了與之對應(yīng)的變化。首先這些企業(yè)必須支付巨額費用雇傭律師和顧問(請注意,美國的律師業(yè)與法官之間有旋轉(zhuǎn)門式的交流,顧問則多是從司法部退休的行政人員)來減低罰款數(shù)額,很快地連沒有案子的公司也必須未雨綢繆,花錢買心安,這就創(chuàng)造了一個新的有幾百億規(guī)模的產(chǎn)業(yè)。

美國企業(yè)自然不會心甘情愿地為律師業(yè)捐助GDP(已經(jīng)增加到整體經(jīng)濟(jì)的4%,即6000多億美元,Corporate Law企業(yè)案件貢獻(xiàn)甚偉),所以又轉(zhuǎn)過來雇傭游說業(yè)來修改立法、或者在幕后施加壓力。像是民事上的專利爭議,還屬于一個美國公司對抗另一個美國公司(例如Apple與Qualcomm)的戰(zhàn)爭,企業(yè)界無法集中力量來壓制不斷成長的訴訟費用;刑事上的巨額罰款,卻是大家一致厭惡的,所以阻力越來越大。但是一個完整的產(chǎn)業(yè)鏈建成之后,就有了它自身的既得利益者,在美國的政治體制下,也不可能坐以待斃,必然要設(shè)法扭曲規(guī)則,幫助產(chǎn)業(yè)的生存發(fā)展。

所以過去十幾年,在這個新產(chǎn)業(yè)與美國傳統(tǒng)企業(yè)界的兩股游說壓力的共同擠壓下,美國司法部門的企業(yè)犯罪案件只能轉(zhuǎn)向為針對沒有美國國內(nèi)政治人脈的外國公司。一開始還只是利用既有的法規(guī),例如洗錢或者詐欺這樣的罪名來起訴外國銀行,包括我任職過的瑞聯(lián)銀和瑞士信貸都因一點小事而被無限上綱,敲詐了幾億。像是德銀這樣內(nèi)部管理松散的公司,更是美國人眼中的搖錢樹,案件一個接著一個來。外國公司除了雇傭美國本地的律師和顧問之外,基本無還手之力;而這些律師和顧問其實正是始作俑者,最后的罰款只不過是美國政府的抽成而已。

但是任何一個新興產(chǎn)業(yè)都不會滿足于只算是穩(wěn)定的生意環(huán)境,必然要試圖創(chuàng)造開擴(kuò)性的藍(lán)海市場。這些律師和顧問原本就是司法系統(tǒng)的行內(nèi)人,只需要法律上找到一點借口,在司法的執(zhí)行細(xì)節(jié)上就可以運(yùn)用自由裁量權(quán)來做利潤最大化。在司法解釋的擴(kuò)張上,近年來最重要的發(fā)展有兩個,其一是對外國(如伊朗,所以奧巴馬和伊朗簽約,固然是戰(zhàn)略收縮的合理必要,卻面臨強(qiáng)大的國內(nèi)異議,除了共和黨有思想原則性的反對之外,民主黨人士也不真正熱衷)做經(jīng)濟(jì)制裁,那么自然有無數(shù)國外的大企業(yè)會成為敲詐的理想對象,例如中興和華為。這里,經(jīng)濟(jì)制裁和科技禁運(yùn)固然是老伎倆,其后對外國企業(yè)的積極追訴,卻明顯是近十年來的高成長業(yè)務(wù)。

另一個非常方便的法律工具,是Foreign Corrupt Practices Act(FCPA,反海外腐敗法)。這原本是懲罰美國公司在國外付回扣的法案,但是在過去十幾年同樣被轉(zhuǎn)化為對外國公司敲詐的理想名目。因為美元的金融霸權(quán),即使是歐洲的公司在亞洲行賄,也幾乎不能避免和美國扯上一點關(guān)系,然后即使只是幾十萬的賄款也可以無限上綱,在榨取了幾億訴訟費之后,再用幾億的罰款來“和解”。

英國《經(jīng)濟(jì)學(xué)人》雜志1月17日報道文章:《山姆大叔的“游戲”,美國對外國公司的法律訴訟使其他國家感到不安》【1】

英國《經(jīng)濟(jì)學(xué)人》雜志1月17日報道文章:《法國人的“決議”——美國人并購法國的龍頭企業(yè)如何與一場反腐敗調(diào)查交織在一起?》【2】

2019年1月19日這期《經(jīng)濟(jì)學(xué)人》針對FCPA做了兩篇專欄報道【1】【2】。請注意,《經(jīng)濟(jì)學(xué)人》沿襲英國報業(yè)傳統(tǒng),喜歡用一語雙關(guān)的標(biāo)題,這里“Game”既可以翻成“花樣”也可以是“獵物”,而“Resolution” 則既是“決議”也是“分解”,更和“大革命”“Revolution”諧音);頭一篇抱怨美國用FCPA榨取了許多歐洲企業(yè)的金錢,第二篇則詳細(xì)介紹法國的Alstom(阿爾斯通)如何被連續(xù)打擊,最后不得不自行肢解、賣身美國GE(通用電氣)的過程。這是《經(jīng)濟(jì)學(xué)人》少有的誠實揭開美國瘡疤的文章,我想原因是FCPA的受害者主要是歐洲企業(yè),包括了英國公司在內(nèi)。

從2010年到2018年的FCPA十大受害者,其中只有兩家美國公司,歐洲企業(yè)倒占了六家之多。請注意,這里列出的只是最終的罰款數(shù)額,在歷經(jīng)幾年的訴訟過程中的各樣花費并不包含其內(nèi),平常已經(jīng)雇傭的律師和顧問更不算入其中。

Alstom的例子應(yīng)該的確是很典型的。一開始美國人抓到一點消息,說Alstom可能于2012年在印尼賣燃?xì)廨啓C(jī)的時候用美金付了回扣,于是當(dāng)Alstom的一名高級主管,法國人Frederic Pierucci在2013年四月到美國出差的時候,就在紐約機(jī)場被FBI逮捕,并且被拒絕保釋。在重罪監(jiān)獄(在美國一般用來關(guān)殺人、強(qiáng)盜和強(qiáng)奸犯)被關(guān)了幾個月之后,他被威脅19年的徒刑,所以只好乖乖認(rèn)罪;然而他犯罪的唯一證據(jù),仍然只是討論行賄的電子信函cc了給他而已。

但是Pierucci其實只是美國人勒索贖金用的人質(zhì),所以認(rèn)罪一點用都沒有,反而先后又有三名其他主管進(jìn)牢,其中最后一人在2014年四月23日在美屬Virgin Islands度假時被抓。還好Alstom的總裁深明大義,在2013年的夏天開始和GE談判,準(zhǔn)備把整個燃?xì)廨啓C(jī)部門賣給美國;到2014年四月24日,出售案公開,從此不再有主管被逮捕;2014年六月正式簽約,Pierucci隨即被保釋出獄,不過仍然被限制出境。

到了2017年十月,美國人在賺足了律師費和顧問費之后,要求以高達(dá)7.75億美元的罰款來結(jié)案,而且不準(zhǔn)Alstom依約讓GE來負(fù)擔(dān),為了施壓,Pierucci又被以莫須有的罪名關(guān)囘牢房,最后Alstom不得不妥協(xié),并且把自身剩下的鐵路業(yè)務(wù)也打包準(zhǔn)備賣給Siemens,這個合并案還在被歐盟審查之中。

在17世紀(jì),英國試圖從西班牙手中奪取美洲的財富的時候,直接雇用了海盜,給予任命狀(Letter of Marque),可以以大英海軍代理人(Privateer)的身份,對西班牙的商船進(jìn)行無限“戰(zhàn)爭”。這次美國司法部發(fā)傳票,利用加拿大的引渡條約來逮捕孟晚舟,基本上和英國海盜一模一樣,是一方面從事國與國的斗爭,另一方面有中間人大舉自肥。它與特朗普挑起的貿(mào)易爭端是相互獨立的,而且因為幕后的黑手隱藏太深,解決起來反而更加麻煩,不可不慎。長期來說,中國可以設(shè)法與歐洲聯(lián)手,訂立國際規(guī)則,限制美國人的壓榨金額;但是短期來看,華為的麻煩才剛開始,美國人的追殺只怕是沒有下限的。

以上我寫得比較有自我限制,基本上全只是Diagnosis(診斷),沒有什么Prognosis(預(yù)后)或者Prescription(處方)。這一方面是因為我想中方高層能人輩出,只要有人指引正確方向,自然能做后續(xù)的推理;另一方面是我人還在美國,雖然一向只用中文發(fā)表意見,能夠不要太吸引本地惡勢力的注意,就盡量避免。

不過這個話題,是有很強(qiáng)的時間性的:孟晚舟的引渡案正在加拿大法院被審查;如果中方不明白事件背后的道理,那么處置自然失當(dāng),不但孟女士會有很大的機(jī)會落入敲詐集團(tuán)手中,備受折磨,而且未來這批人認(rèn)定了中國企業(yè)是軟柿子,必然要變本加利。

文章發(fā)表之后,發(fā)現(xiàn)遇到急事,我還真沒有什么管道來盡快發(fā)聲,只有《觀察者網(wǎng)》在我反復(fù)請求之后,考慮了兩天,終于從風(fēng)聞轉(zhuǎn)發(fā)首頁。這期間我十分著急,深怕可以幫助孟晚舟案卻沒有做到,剛好和史東先生談起這事,他立刻安排讓我上《八方論談》節(jié)目。這種訪談必須即興發(fā)揮,沒有反復(fù)猶豫的余地,所以說得特別直白。既然都已經(jīng)在視頻里談過了,這里干脆也就白紙黑字地寫下來。希望我所考慮過的細(xì)節(jié),能做為相關(guān)人士有用的參考。

首先,像是前文討論的利用司法權(quán)力以自肥,在美國是極為普遍而且歷史悠久的現(xiàn)象。最簡單的例子是Speeding Trap,超速陷阱,幾乎在汽車一發(fā)明不久、馬路有速限就開始了。一般是在美國鄉(xiāng)下,如果有公路通過,那么就可以靠開超速罰單來斂財。20多年前我在德州工作兩年,曾經(jīng)讀到附近有一個小鎮(zhèn)原本連一個全職警官都養(yǎng)不起,后來開始大開罰單之后,不但警察局?jǐn)U充到15人,又增設(shè)了連帶的法官、書記等等,在付給他們優(yōu)厚的薪水之后,還有盈余做為全鎮(zhèn)預(yù)算的2/3。換句話說,這種超速罰單的生意所帶給公家的抽成,比當(dāng)?shù)氐亩愂者要高出一倍。

這些錢當(dāng)然都是從路過的外地人壓榨出來的;本地人能投票選舉警長和法官,所以自然免疫。我在四年前《當(dāng)警察做什么都合法時,還算是法治嗎?》一文中討論過的,美國警察可以隨意、無條件地扣押任何人在公共場所所攜帶的財產(chǎn)(尤其是現(xiàn)金),更是匪夷所思,而實際上也是盛行在南部鄉(xiāng)下,專門用來敲詐外地人。

這些例子與華為案,既有極高的相似程度,也有一些細(xì)微的不同;我們必須做出審慎的分析。司法部的這個團(tuán)隊,就像開罰單的警局一樣,是獨立王國,只受到很間接的監(jiān)管(前者是國會,后者是當(dāng)?shù)氐倪x舉);為了避免這些監(jiān)管,他們同樣都專注在敲詐沒有政治能量的外地人。他們也同樣會對公家的財務(wù),貢獻(xiàn)相當(dāng)?shù)氖杖,進(jìn)一步削弱政治監(jiān)管的阻力。而且他們“執(zhí)法”的方向,也都有若干政治正確性(前者是打擊外國“犯罪”,后者是整頓交通),即使媒體有所報導(dǎo),一般也無法改變他們的行徑。

超速陷阱在美國流行了一百年,越演越烈,近十幾年來又加上了無條件扣押財產(chǎn)的權(quán)力,似乎表明著這個問題在美國體制下是無解的。這固然是如此,但是引發(fā)華為案的聯(lián)邦司法勢力和地方警長有所不同,亦即后者的私利只不過在于那份工作與其所帶來的薪水,這些都是真正100%合法的;而前者所追求的,卻是遠(yuǎn)超于薪水的顧問費,因此就必須和私營的律師合作,這必然會留下非法串謀的證據(jù)和把柄,只不過埋藏得很深,不是一般媒體報導(dǎo)能夠挖掘出來的。

一般大眾熟悉的富豪,無一例外都是有哄騙投資人或客戶的需要,才會追求知名度,例如馬斯克和特朗普,否則悶聲大發(fā)財才是明智的選擇。如果所作所為不是完全合法合理,那么更加不會愿意曝光。這里正是如此:不但參與的那批律師,寧可安安靜靜地做億萬富翁,就是司法部那個部門的官員們,也不會希望他們的財路被公開。單是其他部門人員羨慕嫉妒恨的眼光,就不好受。

所以中方的應(yīng)對之策,只能針對他們的弱點,多管齊下。這里我先解釋為什么中國不能再試圖回避,必須積極處理:原本這種半合法的勾當(dāng),就是專門針對無還手之力的弱者,而中方在去年中興事件的反應(yīng),基本是花錢消災(zāi),多罰了9億美元,不但爽快掏錢,還興高采烈。對比法國Alstom拖了近五年的堅決抵抗,哪一個是軟柿子,非常明顯。幾個月內(nèi),就輪到華為,這其實是中方邀請他們來繼續(xù)敲詐的必然結(jié)果。

中興的案子,起自好幾年前,去年再度爆發(fā),原本就是所雇傭的一個律師抓到一點小毛病,建議中興主動向司法部認(rèn)罪,F(xiàn)在回想起來,顯然這人不是在盡公民或律師的職責(zé),而是原本就屬于敲詐集團(tuán)的一部分。事實上整個中興(華為也一樣)在美國的法律團(tuán)隊,很可能就是敲詐集團(tuán)的核心,所以他們應(yīng)該早就注意到中國人息事寧人的偏好,在去年如此輕易地得到天量收入之后,未來中國企業(yè)必然會成為他們的首要目標(biāo)。如果只是繼續(xù)雇傭這批人來做純被動的反應(yīng),只怕幾年之內(nèi),中國大型企業(yè)的高管都不能出國了。

所以中方的對策,只能是主動反擊(但不是蠻干),而法國人Pierucci的遭遇和經(jīng)驗,正是解決此事的關(guān)鍵。

首先在孟晚舟一案,必須趕快繞過美國來的法律團(tuán)隊(最好是只用這些律師來處理與美國司法部的直接交涉,策略討論不應(yīng)該讓他們參與),把《經(jīng)濟(jì)學(xué)人》的兩篇文章交給法官。如果可能,可以請Pierucci親自出馬來當(dāng)證人,說明美國法律系統(tǒng)會以不人道的手段來對待人質(zhì)。

Frederic Pierucci,Alstom的前任高管,在被美國敲詐集團(tuán)羈押為人質(zhì)五年之后,回到法國,立刻將整個事件寫書發(fā)表,參見2019年一月16日出版的《Le Piège Américain》,《美國陷阱》

《Le Piège Américain》(美國陷阱),作者:Frederic Pierucci

Pierucci的書在法國引起了很大的反響,畢竟Alstom是法國傳統(tǒng)重工業(yè)皇冠上的明珠,就這么不明不白地被肢解了,法國人也咽不下這口氣。如果不是因為黃背心運(yùn)動,Macron必然會有動作。中方應(yīng)該從最高層出手,配合歐盟對伊朗制裁的疑慮,利用例如高峰會議這樣高調(diào)的手段,盡力把美國這個半合法的利益鏈曝光,并且通過國際組織來節(jié)制美國使用FCPA和經(jīng)濟(jì)制裁的域外管轄權(quán),例如限制其罰金的數(shù)額。就算歐洲因為70多年親美傳統(tǒng)而拒絕完全配合,中方每一次提出合法、合理、合利的提議,就是又一次削弱歐洲的偏頗態(tài)度。

另一個可行的著手點是特朗普。他和這個敲詐集團(tuán)沒有關(guān)系,如果能成功查辦,他反而有了宣傳借口,可以用來抹黑Mueller對他的調(diào)查。如果中方能說服他,命令新任司法部長Barr啟動內(nèi)部調(diào)查(Internal Affairs,畢竟這個集團(tuán)是靠消耗美國的國際信譽(yù)以自肥),這將是最理想的結(jié)果:即使沒有定罪,也會嚇阻這個集團(tuán)未來幾年的行動。當(dāng)然特朗普有可能不相信或不愿意,反而以為這些針對華為的司法案件對他的貿(mào)易訛詐有利,但總必須嘗試一下。

最后,中方應(yīng)該審視自身的團(tuán)隊,為什么13億人的國家,居然(似乎,如果已經(jīng)有內(nèi)部人士做出正確的分析,自然最好)沒有人注意到Pierucci的新書。一個世界數(shù)一數(shù)二的國家,在國際事務(wù)上必須有靈活、及時、正確和深刻的認(rèn)知與反應(yīng)。整頓并補(bǔ)強(qiáng)外交方面的智庫,是無需外國人合作的自我改善工作。

【后注】一周前(2019年一月27日),世界第二大的鋁業(yè)公司RUSAL(俄鋁)和美國財政部達(dá)成協(xié)議,現(xiàn)在細(xì)節(jié)公布了,后者同意解除2018年四月開始的經(jīng)濟(jì)制裁,代價是俄國人放棄控制權(quán),從此董事會必須有一半以上是美國或英國人。

這個制裁的依據(jù)比較特別,是所謂的CAATSA(Countering Americas Adversaries Through Sanctions Act,美國敵對國家制裁法案),2017年才由國會通過,目前只針對俄國,但是從其他法律擴(kuò)張解釋的歷史來看,沒有理由未來不能用在中國身上。另一個特別的地方,在于這次RUSAL的麻煩起自國務(wù)院、終于財政部,司法部并未涉足。

我的看法是:1)普京遇到美國的域外管轄權(quán),也是一籌莫展;2)不論這些域外管轄權(quán)的案件是如何開始的,美國內(nèi)部的政治文化和機(jī)制自然會將其一路推動,直到占了大便宜為止;3)所以只能聯(lián)合國際上的受害者,制定規(guī)則來限制美國。


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