羅歡欣：論琉球在國(guó)際法上的地位未定
羅歡欣 昆侖策研究院 2022-05-07云阿云智庫(kù)•中日關(guān)系
導(dǎo)讀：事實(shí)上，日本也沒(méi)有明確提出過(guò)其通過(guò)時(shí)效取得琉球或沖繩的主權(quán)。既然日本對(duì)琉球都沒(méi)有合法的主權(quán)依據(jù)，那么它對(duì)釣魚(yú)島列嶼提出的主權(quán)主張不過(guò)是一個(gè)偽命題。
【摘 要】琉球在歷史上曾是中國(guó)的朝貢國(guó)，1879年“琉球處分”的效力之爭(zhēng)是琉球地位成為問(wèn)題的最早源起。第二次世界大戰(zhàn)后，琉球于1945年即作為“敵國(guó)領(lǐng)土”從日本剝離并被美國(guó)為首的“盟軍”進(jìn)行戰(zhàn)時(shí)的“分離性占領(lǐng)”，進(jìn)一步被1951年的《舊金山和約》規(guī)定為“潛在的托管領(lǐng)土”，其主權(quán)地位進(jìn)入不確定狀態(tài)；1971年，美國(guó)和日本私自簽訂非法的《琉球與大東群島協(xié)定》，美國(guó)雖然據(jù)此將“施政權(quán)”單方“讓渡和移交給日本”，但該條約不但存在非法和無(wú)效性，其內(nèi)容也不涉及對(duì)琉球主權(quán)的處理。1972年后，日本雖然在琉球“施政”，但它不但對(duì)琉球缺乏合法的“施政”依據(jù)，更無(wú)“主權(quán)”層面的法律依據(jù)可言。鑒于琉球在國(guó)際法上存在領(lǐng)土地位不確定的問(wèn)題，其地位的最終處理，有必要按照國(guó)際法回到《聯(lián)合國(guó)憲章》的規(guī)定和國(guó)際多邊處理機(jī)制下來(lái)。
引 言
近年來(lái)，釣魚(yú)島爭(zhēng)端持續(xù)升溫，琉球地位問(wèn)題日益受到關(guān)注。其中，輿論與媒體關(guān)注的時(shí)間點(diǎn)可以追溯到2005年。該年8月，商務(wù)部國(guó)際貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作研究院研究員唐淳風(fēng)在接受中國(guó)評(píng)論通訊社專訪時(shí)將東海問(wèn)題與琉球問(wèn)題聯(lián)系起來(lái)，他指出，“日本挑戰(zhàn)東海、釣魚(yú)島，要爭(zhēng)的是琉球……中國(guó)應(yīng)該據(jù)理爭(zhēng)回琉球；爭(zhēng)回琉球，就不再有釣魚(yú)島、東海問(wèn)題了”。[1]同月，北京大學(xué)歷史系教授徐勇在《世界知識(shí)》雜志發(fā)表短評(píng)文章《琉球謎案》，提到“琉球王國(guó)變成日本的‘沖繩縣’，是軍國(guó)主義侵略的結(jié)果；戰(zhàn)后日本從美國(guó)手中接收琉球群島，同樣缺乏國(guó)際法依據(jù)”，“從主權(quán)歸屬的合法性考察，‘琉球地位并未確定’”。[2]2010年9月7日，中日在釣魚(yú)島海域的撞船事件發(fā)生后，《環(huán)球時(shí)報(bào)》連載了幾篇質(zhì)疑琉球地位的文章。[3]之后，香港的諸多媒體也提出了釣魚(yú)島問(wèn)題應(yīng)與琉球主權(quán)聯(lián)系起來(lái)探討。[4]
傳媒報(bào)道凸顯了人們對(duì)琉球問(wèn)題的關(guān)切。然而，琉球的地位在法律層面究竟如何？“琉球地位未確定”這樣的假設(shè)與追問(wèn)在國(guó)際法上是否成立？已有研究成果中，從歷史、政治或國(guó)際關(guān)系的角度分別探討琉球與釣魚(yú)島問(wèn)題的著作、文章不在少數(shù)，[5]但從國(guó)際法的角度專門(mén)分析琉球地位或涉及到琉球地位的文章，直到2012年6月以后才開(kāi)始出現(xiàn)。[6]并且，這些已發(fā)表的成果對(duì)琉球地位問(wèn)題的分析尚欠深入，特別是對(duì)戰(zhàn)后琉球問(wèn)題的演變過(guò)程缺乏較清晰的梳理，對(duì)琉球問(wèn)題產(chǎn)生的一些關(guān)鍵環(huán)節(jié)缺乏關(guān)注與探討。琉球問(wèn)題作為一個(gè)重大現(xiàn)實(shí)案例，其法律分析不能脫離事實(shí)基礎(chǔ)。為此，針對(duì)已有研究的不足，本文不但在歷史（主要是國(guó)際關(guān)系史）層面進(jìn)行了較多的資料的收集、整理與提煉的工作，在國(guó)際法的理論論證層面，也起到了一定程度的疏遺補(bǔ)漏的效果。
一、琉球的基本情況及問(wèn)題的產(chǎn)生
（一）琉球的名稱與來(lái)歷
琉球（英譯有Ryukyu, LooChoo，Lewchew，Liukiu等）[7]是歷史上琉球王國(guó)的簡(jiǎn)稱，也是地理上的琉球群島的簡(jiǎn)稱。琉球群島又有廣義和狹義之分。琉球群島從廣義上講是西太平洋的一長(zhǎng)段島鏈，位于臺(tái)灣島與日本九州島之間，呈東北—西南走向，從北到南，共分為北部、中部與南部三段。最北部為大隅諸島（ōsumi）、吐噶喇列島（Tokara）和奄美諸島（Amami），中部主要是沖繩諸島（Okinawa），南部即先島諸島（Sakishima）直到最南端的與那國(guó)島（Yonaguni），這三段島鏈加起來(lái)統(tǒng)稱為琉球群島。此外，還有大東群島（Daitō），距離沖繩本島有349公里遠(yuǎn)，在明治時(shí)期以前一直是無(wú)人島，與琉球群島一起，被日本統(tǒng)稱為南西諸島（Nansei islands/shoto）。而在英語(yǔ)中，南西諸島與琉球群島被一律簡(jiǎn)稱為琉球（Ryukyu）。因北部的大隅諸島、吐噶喇列島與奄美諸島（又被統(tǒng)稱為薩南諸島Satsunan Islands）都屬于日本鹿兒島縣（Kagoshima Prefecture），被認(rèn)為不屬于傳統(tǒng)琉球王國(guó)的范圍，故狹義的琉球群島僅指目前的日本“沖繩縣”區(qū)域，主要包括中部的沖繩諸島和南部的先島諸島，先島諸島又具體分為宮古（Miyako）和八重山（Yaeyama）諸島，目前的琉球（沖繩）面積大概2270平方公里，人口按照2008年的統(tǒng)計(jì)就有137萬(wàn)左右。[8]
在中國(guó)古籍上，琉球之名，多至十幾二十幾個(gè)，有邪久、掖久、益救、瀛洲、夷洲、沃焦、焦僥、周饒、惡焦、流求、流鬼、惡石等，亦稱侏儒國(guó)、毛人國(guó)。[9]琉球國(guó)史《中山世鑒》記稱：“當(dāng)初，未（有）琉球之名。數(shù)萬(wàn)年后，隋煬帝令羽騎校尉朱寬，訪求異俗，始至此國(guó)。地界萬(wàn)濤間，遠(yuǎn)而望之，蟠旋蜿蜒，若虬浮水中，故因以名琉虬也。”[10]不管怎樣，關(guān)于中國(guó)與琉球的關(guān)系，即使從隋朝算起至今也有千年左右。[11]還有一些歷史學(xué)家認(rèn)為，從近年琉球出土的文物來(lái)看，中國(guó)人發(fā)現(xiàn)琉球，應(yīng)該有二千年以上。[12]早在公元12世紀(jì)，琉球群島上就建立了封建國(guó)家。明朝洪武五年（1372年），明太祖正式發(fā)布詔諭遣使前往琉球。從此，琉球正式與中國(guó)建立“臣屬關(guān)系”。琉球國(guó)王累世接受中國(guó)皇帝冊(cè)封，派遣使節(jié)向中國(guó)皇帝稱臣納貢，舉國(guó)奉行中國(guó)年號(hào)、正朔，接受中國(guó)政治文化和社會(huì)經(jīng)濟(jì)等全方位的影響。中國(guó)與琉球維持宗藩關(guān)系達(dá)500余年。但中國(guó)封建朝廷并不干涉琉球內(nèi)政，許其自治，琉球“自為一國(guó)”。[13]
（二）琉球地位成為問(wèn)題的源起
日本古籍中對(duì)于琉球的記載，始自清康熙五十八年（1719年）新井白石所著之《南島志》。該書(shū)引述中國(guó)的《隋書(shū)?流求傳》末段“大業(yè)元年，……三年，隋煬帝令羽騎尉朱寬入海，求仿異俗……因到流求國(guó)，言不相通，掠一人而返。明年，帝復(fù)令寬慰撫之，流求不從，寬取其布甲而還。時(shí)倭國(guó)使來(lái)朝，見(jiàn)之曰，此夷邪久國(guó)人所用也。”[14]新井白石試圖以此說(shuō)明日本（時(shí)名倭國(guó)）與琉球來(lái)往已久的體現(xiàn)。中國(guó)歷史學(xué)家認(rèn)為，這是因?yàn)槿毡尽肮艧o(wú)信史，往往附會(huì)我國(guó)史籍，或加以演繹、或進(jìn)行偽造，以證明日本與琉球的關(guān)系久遠(yuǎn)”。[15]實(shí)際上，日本與琉球真正發(fā)生聯(lián)系是在1868年明治維新以后。明治維新使日本經(jīng)濟(jì)得到迅速發(fā)展，從而逐步確立軍國(guó)主義路線，大力推行擴(kuò)張政策。時(shí)值中國(guó)清政府內(nèi)憂外患之際，中國(guó)周邊領(lǐng)土便成了日本對(duì)外擴(kuò)張的主要對(duì)象。[16]1879年（明治十二年）4月，日本天皇政府派出一支450人的軍隊(duì)和160人的警察隊(duì)伍，前去鎮(zhèn)壓已有200年歷史不設(shè)軍隊(duì)的琉球“藩”，把舊“藩王”強(qiáng)行移居到東京，并廢除“藩政”，改成了天皇政府直轄的沖繩縣（Okinawa Prefecture），[17]這就是歷史上的“琉球處分”。[18]此后，清政府立刻向日本提出了抗議，并在美國(guó)前總統(tǒng)格蘭特（Ulysses Simpson Grant）的調(diào)停下與日本進(jìn)行過(guò)多次談判，并在1880年與日本達(dá)成“分島加約”的方案，即中島（沖繩島）以北歸屬日本，南島（宮古、八重山）歸屬清國(guó)，同時(shí)修改日清通商條約，增添了允許日本人進(jìn)入中國(guó)內(nèi)地從事貿(mào)易的條款。[19]“分島加約”案盡管沒(méi)有最后簽約，但雙方對(duì)約文文本的合意反映了日本的主權(quán)意識(shí)在當(dāng)時(shí)其實(shí)并不及于琉球全境，或者說(shuō)只對(duì)琉球北部有行使主權(quán)的意愿。
之后，中國(guó)對(duì)于日本在琉球的主權(quán)狀況采取了不予承認(rèn)的態(tài)度。譬如，1934年4月，在江西省撫州，迫于全國(guó)上下對(duì)其“攘外必先安內(nèi)”政策的強(qiáng)烈不滿，蔣介石發(fā)表了題為“日本之聲明與吾人救國(guó)要道”的講演，進(jìn)一步表明了自己的態(tài)度：“日本將我們當(dāng)作朝鮮、臺(tái)灣這些地方一樣”，“中國(guó)又受到了一個(gè)最大的侮辱”，“不僅是東北四省的失地我們要收復(fù)”，而且，“臺(tái)灣、琉球這些地方都是我們的舊有領(lǐng)土，一尺一寸都要從我們手里收回”。[20]宋子文擔(dān)任外交部長(zhǎng)時(shí)，于1942年11月3日首次召開(kāi)的中外記者招待會(huì)上，關(guān)于“戰(zhàn)后領(lǐng)土”方面，曾明確表示，“……中國(guó)應(yīng)收回東北四省，琉球及臺(tái)灣等地”。[21]由此可知，“琉球處分”的效力之爭(zhēng)是琉球地位成為問(wèn)題的開(kāi)端。直到2012年，琉球人在向聯(lián)合國(guó)大會(huì)人權(quán)理事會(huì)控訴日本時(shí)，還提出1879年日本將琉球王國(guó)改為沖繩縣違反了《維也納條約法公約》第51條的規(guī)定，形成對(duì)一國(guó)代表之強(qiáng)迫或威脅，應(yīng)無(wú)法律效果。[22]
（三）二戰(zhàn)期間琉球受到嚴(yán)重的“差別待遇”
第二次世界大戰(zhàn)（以下簡(jiǎn)稱二戰(zhàn)）期間，琉球人民傷害至深、犧牲慘烈，“琉球戰(zhàn)役”被稱為“太平洋最血腥的戰(zhàn)役”。[23]早在1942年，在“南海諸島”[24]受到美國(guó)軍隊(duì)的猛烈攻擊后，日本軍隊(duì)在撤退中殺死了大量的平民，包括很多琉球人。[25]對(duì)于日本統(tǒng)治者來(lái)說(shuō)，沖繩防衛(wèi)軍（Okinawa Defense Troops）的使命不過(guò)是延緩盟軍對(duì)日本的攻擊。所以，沖繩本地的安危從一開(kāi)始就不是優(yōu)先考慮的對(duì)象。[26]在整個(gè)戰(zhàn)爭(zhēng)中，琉球的防御受到極度忽視，日本統(tǒng)治者根本沒(méi)有針對(duì)美國(guó)的登陸制定共同的計(jì)劃或整體的抵抗戰(zhàn)略。[27]1944年10月，整個(gè)那霸城市的90%就在美國(guó)B-29戰(zhàn)斗機(jī)的空襲中毀于一旦。[28]
日本在名義上說(shuō)將琉球視為其帝國(guó)領(lǐng)土，但1945年的戰(zhàn)爭(zhēng)表明日本軍隊(duì)根本沒(méi)有將琉球人視作日本人。[29]在沖繩戰(zhàn)場(chǎng)上，日本軍人強(qiáng)奸、懷疑和濫殺平民，以及在投降前后逼迫琉球人集體自殺，使琉球民眾受到美國(guó)與日本軍隊(duì)的雙重傷害，他們用“前有狼，后有虎”來(lái)形容當(dāng)時(shí)的絕望境地。[30]在慶良間（Kerama）島上，日本僅部署了小部分兵力，而部隊(duì)指揮官卻命令700余島民自殺，以保障“軍隊(duì)的戰(zhàn)斗行動(dòng)不受非戰(zhàn)斗人員打擾”。[31]村民們被強(qiáng)迫用自己的家用物品，如斧子、剃刀、鋤頭、鼠藥等殺死家人、鄰居，最后自殺。然而，幸存的日本兵卻在村民們死后向美國(guó)軍隊(duì)投降。[32]美軍于1945年4月登陸沖繩主島后，琉球居民們便躲進(jìn)家族墳?zāi)埂?yīng)急洞穴中避難。5月后，絕望的日本官兵們也躲進(jìn)了這些墳?zāi)古c洞穴。日本官兵們不但優(yōu)先享用僅有的食物，還通常將居民們趕到狹小的、最不安全的區(qū)域，甚至為了防止他們所躲藏的區(qū)域被發(fā)現(xiàn)，而用刺刀殺死哭叫的小孩，或是強(qiáng)迫父母?jìng)儗⑷龤q以下的小孩掐死。[33]此外，日本兵還強(qiáng)征琉球婦女作“慰安婦”（Comfort Women）。當(dāng)時(shí)的群島軍部共設(shè)有130處“安慰點(diǎn)”（Comfort Station）。[34]在“沖繩戰(zhàn)役”中，琉球非戰(zhàn)斗平民的死亡人數(shù)比美軍與日本軍隊(duì)合起來(lái)的死亡人數(shù)還多，[35]平民死亡率是軍隊(duì)?wèi)?zhàn)士死亡率的兩倍。[36]可見(jiàn)，日本在殖民統(tǒng)治期間，亦是以嚴(yán)重差異于日本本土的待遇來(lái)對(duì)待琉球的，這些事實(shí)均可以視作琉球在二戰(zhàn)后的安排中被繼續(xù)區(qū)別對(duì)待的由來(lái)。
二、二戰(zhàn)后琉球的“分離性處理”與其法律地位未定
（一）琉球受“分離性處理”的基本情況
戰(zhàn)敗后的日本隨即被盟軍占領(lǐng)，并接受盟軍最高司令官總司令部（GHQ/SCAP，以下簡(jiǎn)稱“最高司令部”）的管理。實(shí)施占領(lǐng)的盟國(guó)以美國(guó)為首，美國(guó)遠(yuǎn)東軍司令麥克阿瑟（Douglas MacArthur）兼任盟軍最高司令部總司令官。1945年8月16日，聯(lián)合戰(zhàn)爭(zhēng)計(jì)劃委員會(huì)（JWPC）曾經(jīng)通過(guò)385/1號(hào)文件將日本的占領(lǐng)區(qū)域分為兩部分，其中北海道（Kokkaido）和日本東北部（Tohoku）交由蘇聯(lián)領(lǐng)導(dǎo)的軍隊(duì)。[37]然而，隨著冷戰(zhàn)的爆發(fā)，以及防止重蹈德國(guó)占領(lǐng)區(qū)各自為政的局面，該決議又經(jīng)后面的SWNCC70/5號(hào)文件取消。于是，在占領(lǐng)隊(duì)伍中，除了英國(guó)派出不多的部隊(duì)參加了在本州西部區(qū)域的軍事占領(lǐng)外，[38]中國(guó)和蘇聯(lián)都沒(méi)有派兵參加，對(duì)日占領(lǐng)的實(shí)施主要由美國(guó)包攬。[39]1947年6月19日的《遠(yuǎn)東委員會(huì)對(duì)投降后日本之基本政策的決議》第二部分專門(mén)規(guī)定了盟軍的權(quán)力：“對(duì)日本進(jìn)行的軍事占領(lǐng)”；“該占領(lǐng)具有代表參戰(zhàn)各國(guó)之行動(dòng)的性質(zhì)，由美國(guó)指派之最高統(tǒng)帥指揮，各國(guó)部隊(duì)參加占領(lǐng)”；“天皇及日本政府之權(quán)力，將隸屬于最高統(tǒng)帥。最高統(tǒng)帥具有實(shí)施投降條款，執(zhí)行占領(lǐng)及管制日本各種政策之一切權(quán)力”。[40]
按照戰(zhàn)前制定的日本投降后基本政策，最高司令部對(duì)日本本土實(shí)行間接統(tǒng)治，即保留天皇制度體系，對(duì)當(dāng)?shù)孛癖娡ㄟ^(guò)日本政府實(shí)施間接控制（indirect control）。[41]然而，與“間接統(tǒng)治”完全不同，琉球一開(kāi)始就被盟軍實(shí)施了“分離性處理”：天皇制在琉球并不適用，而是由美軍代表盟國(guó)直接進(jìn)行軍事統(tǒng)治。天皇是日本政權(quán)的象征，所以，對(duì)于琉球的單獨(dú)安排也就意味著在法律意義上，日本的政權(quán)所及領(lǐng)土已經(jīng)不再適用于琉球，琉球在戰(zhàn)后即成為了“從敵國(guó)剝離的領(lǐng)土”。1946年1月29日發(fā)布的《關(guān)于若干外廓地區(qū)在政治上行政上自日本分離之備忘錄》（SCAPIN 677）對(duì)日本領(lǐng)土進(jìn)行了明確定義后指令：“即日起日本帝國(guó)政府對(duì)日本以外的區(qū)域或此區(qū)域內(nèi)的任何政府官員、職員或個(gè)人，停止實(shí)施一切政府的、行政的權(quán)力或?qū)嵤┻@些權(quán)力的企圖”，[42]即琉球被視作日本以外區(qū)域（area outside of Japan）。與最高司令部間接管理下的日本不同，琉球被留在了美軍的“直接統(tǒng)治”之下。[43]
按照戰(zhàn)后計(jì)劃委員會(huì)（PWC）的計(jì)劃，所謂間接管理便是保留日本的天皇及相應(yīng)的官僚機(jī)構(gòu)，只是國(guó)會(huì)、參議會(huì)成員、部長(zhǎng)與副部長(zhǎng)等原高級(jí)官員的職務(wù)暫停。[44]同時(shí)，按照《波茨坦公告》第10條、第11條：“日本政府應(yīng)當(dāng)將阻止日本人民民主的復(fù)興與增強(qiáng)的所有障礙予以消除”，“日本最后參加國(guó)際貿(mào)易關(guān)系當(dāng)可準(zhǔn)許”。對(duì)于間接管理的地區(qū)，日本有責(zé)任進(jìn)行民主改革和重建和平經(jīng)濟(jì)。但是，此時(shí)的琉球已經(jīng)不被視作日本領(lǐng)土，所以，這些對(duì)日本政府民主管理與經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面的期待和安排都不適用于琉球。[45]
而美軍的“直接統(tǒng)治”則意味著，與盟軍占領(lǐng)的日本本土相比，琉球的統(tǒng)治更沒(méi)有組織性和管理性。[46]占領(lǐng)琉球的第一年，統(tǒng)治琉球的機(jī)構(gòu)經(jīng)常在美國(guó)的陸軍與海軍之間變動(dòng)，直到1946年7月才確定下來(lái)，而作為專門(mén)統(tǒng)治琉球的軍政府——琉球群島美國(guó)民政府（USCAR）直到1950年才正式設(shè)立。[47]占領(lǐng)之初，美軍將居民趕入收容所，以暴力強(qiáng)制手段接收了廣大的軍用地并無(wú)償使用。[48]1948年5月琉球銀行成立，股份的51%被美軍掌控，直到琉球“復(fù)歸”日本時(shí)，美軍擁有的股份才向居民開(kāi)放，改組為普通銀行。[49]美軍曾在奄美、琉球、宮古、八重山四個(gè)群島上分別設(shè)置了居民自己的群島政府，但1952年4月撤銷了當(dāng)?shù)卣�，在美�?guó)民政府下設(shè)置了統(tǒng)一的琉球政府。琉球政府雖然采取了三權(quán)分立的形式，但其權(quán)限極為有限。琉球政府行政主席由美民政副長(zhǎng)官（后來(lái)的高等專務(wù)官）任命，不得不直接或間接聽(tīng)從美軍的指示。琉球立法院雖然由居民直接選出的議員構(gòu)成，但實(shí)際上選舉會(huì)受到美軍的干涉，而且立法活動(dòng)被限制在和布告、命令（實(shí)質(zhì)上就是美軍的命令）不相抵觸的范圍之內(nèi)。[50]
“琉球居民”的法律地位又如何呢？琉球居民進(jìn)出琉球列島必須申請(qǐng)美國(guó)民政府發(fā)行的渡航證明書(shū)，而美國(guó)民政府經(jīng)常不作任何說(shuō)明就停止護(hù)照的發(fā)放。護(hù)照發(fā)放的停止是美國(guó)民政府控制政治活動(dòng)、言論自由最有效的手段。甚至于發(fā)生過(guò)東京大學(xué)的學(xué)生回琉球過(guò)完暑假，無(wú)法取得護(hù)照（簽證）只能退學(xué)的事。另外，1945-1958年琉球通用的貨幣是一種被稱為B幣的軍票。[51]1950年，美國(guó)民政府還公布了琉球獨(dú)立國(guó)國(guó)旗，只是沒(méi)有普及使用。[52]而在美國(guó)軍政府統(tǒng)治期間，琉球的船舶旗也是獨(dú)立的。[53]1947年，麥克阿瑟建議對(duì)日本的占領(lǐng)可以結(jié)束了，因?yàn)樽罡咚玖畈康哪繕?biāo)已經(jīng)大部分實(shí)現(xiàn)，但是琉球必須繼續(xù)留在美軍控制之下，因?yàn)榱鹎蛉瞬皇侨毡救�。[54]
（二）琉球受“分離性處理”的法律性質(zhì)
“分離性處理”的合法性取決于它是否具有明確的國(guó)際法依據(jù)，事實(shí)上，盟軍占領(lǐng)文件中所提及的權(quán)力來(lái)源正是其法律依據(jù)的表述。1945年11月，《為占領(lǐng)和控制投降后之日本對(duì)盟軍最高司令官基本指令》第2條規(guī)定：“你（即盟軍總司令，筆者注）在日本所擁有的權(quán)力與權(quán)威的基礎(chǔ)來(lái)自于美國(guó)總統(tǒng)所簽署的《盟軍司令委任令》、《日本投降書(shū)》、《日本天皇的執(zhí)行令》……而這些文件又都建立在1945年7月26日的《波茨坦公告》等文件的基礎(chǔ)上�！盵55]指令是由美國(guó)國(guó)家陸海軍協(xié)調(diào)委員會(huì)（SWNCC）和參謀長(zhǎng)聯(lián)席會(huì)議（JCS）向時(shí)任盟軍最高司令官的麥克阿瑟下達(dá)的，因?yàn)辂湹纳矸菥哂须p重性，他同時(shí)也是美國(guó)遠(yuǎn)東軍總司令，所以對(duì)他的指令中同時(shí)出現(xiàn)了國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法文件。其中只有《日本投降書(shū)》、《波茨坦公告》與《開(kāi)羅宣言》屬于國(guó)際法淵源。
1.《日本投降書(shū)》
日本的投降文件實(shí)際上包含一系列文書(shū)，包括：日本天皇1945年8月15日發(fā)布的停戰(zhàn)投降詔書(shū)，同日日本政府致中美英蘇政府的投降電文，以及在各降區(qū)日本向受降將領(lǐng)呈遞的投降書(shū)等。1945年9月2日，各作戰(zhàn)盟國(guó)及日本代表在停泊于東京灣的美國(guó)戰(zhàn)艦密蘇里號(hào)上舉行正式的受降儀式，作為戰(zhàn)敗國(guó)的日本的簽字代表有新任外相重光葵和陸軍參謀長(zhǎng)梅津美治郎，而作為戰(zhàn)勝國(guó)的中國(guó)、美國(guó)、英國(guó)、蘇聯(lián)、澳大利亞、法國(guó)、新西蘭、荷蘭等國(guó)代表都在投降書(shū)上簽字。所以，我們通常所說(shuō)的《日本投降書(shū)》主要是指這一份正式簽署的文件。鑒于這一份文件的多邊性、公示性和代表之權(quán)威性，它毫無(wú)疑問(wèn)具有國(guó)際條約的性質(zhì)，產(chǎn)生條約國(guó)際法的效力。
一個(gè)條約在法律上成立，因而發(fā)生拘束各該當(dāng)事國(guó)的法律效果，該條約的規(guī)定即成為各當(dāng)事國(guó)的法律，各當(dāng)事國(guó)必須予以善意履行。[56]日本在其正式簽署的投降書(shū)中明確承諾接受中、美、英發(fā)布的《波茨坦公告》（蘇聯(lián)后來(lái)加入）的條款。因此，《波茨坦公告》條款被明納入了投降書(shū)之中，成為投降書(shū)內(nèi)容的一部分。日本在投降書(shū)中同時(shí)承諾，“日本所支配下的一切軍隊(duì)，悉對(duì)（中、美、英、蘇）盟國(guó)無(wú)條件投降”，并且“服從盟國(guó)最高司令官及其指示，對(duì)日本國(guó)政府之各機(jī)關(guān)所課之一切要求，應(yīng)予以應(yīng)諾”等，這便是日本無(wú)條件投降的確認(rèn)。據(jù)此，日本有義務(wù)全面履行投降書(shū)中的承諾，而各盟國(guó)亦享有投降書(shū)上約定的各項(xiàng)權(quán)利。
當(dāng)然，除了以上多邊條約的約束外，在中日兩國(guó)之間，日本還有義務(wù)遵守其單方面向中國(guó)遞交的投降書(shū)或是正式通電電文之內(nèi)容，因?yàn)樵趯?shí)在國(guó)際法上，國(guó)家的單方行為也是國(guó)際義務(wù)的來(lái)源，國(guó)家的正式聲明、通告都是一種單方行為。對(duì)此，國(guó)際法委員會(huì)工作報(bào)告明確予以確認(rèn)，[57]國(guó)際法院在“法國(guó)核試驗(yàn)案”中也明確予以認(rèn)可。[58]所以，以下正式通告亦可以說(shuō)是日本國(guó)際義務(wù)的來(lái)源，譬如，日本政府在1945年8月15日致中、美、英、蘇政府的投降電文如下：
一、關(guān)于日本接受波茨坦宣言之各項(xiàng)規(guī)定事，天皇陛下業(yè)已頒布赦令。
二、天皇陛下準(zhǔn)備授權(quán)，并保證日本政府及日本大本營(yíng)，簽訂實(shí)行波茨坦宣言各項(xiàng)規(guī)定之必需條件。
天皇陛下并準(zhǔn)備對(duì)日本所有海陸空軍當(dāng)局，及在各地受其管轄之所有部隊(duì)，停止積極行動(dòng)，交出軍械，并頒發(fā)盟軍統(tǒng)帥部所需執(zhí)行上述條件之各項(xiàng)命令。[59]
日本發(fā)布的投降電文與其正式簽署的投降書(shū)的內(nèi)容一致，反復(fù)強(qiáng)調(diào)了對(duì)《波茨坦公告》條款的認(rèn)可與遵行。從國(guó)家單方行為的角度，日本應(yīng)該履行自身的承諾。
2.《波茨坦公告》和《開(kāi)羅宣言》
《開(kāi)羅宣言》是中、美、英等二戰(zhàn)主要盟國(guó)于1943年在開(kāi)羅召開(kāi)會(huì)議后所發(fā)表的宣言（蘇聯(lián)為之后聲明加入的盟國(guó)）�！恫ù奶构妗纷畛跤芍小⒚�、英三國(guó)在1945年7月26日于波茨坦召開(kāi)會(huì)議后所發(fā)表（蘇聯(lián)在之后聲明加入）。關(guān)于《波茨坦公告》和《開(kāi)羅宣言》是否為條約的問(wèn)題存在爭(zhēng)論，一些學(xué)者認(rèn)為，《波茨坦公告》與《開(kāi)羅宣言》沒(méi)有經(jīng)歷簽署、批準(zhǔn)等正式的條約締結(jié)程序，因而在國(guó)際法上不具有法律效力。[60]然而，這樣的說(shuō)法明顯不成立：
首先，按照習(xí)慣國(guó)際法，國(guó)際法對(duì)于條約的形式并沒(méi)有實(shí)質(zhì)的要求，根據(jù)締約方自己的意見(jiàn)，只要取得一致同意，一項(xiàng)條約甚至可以見(jiàn)于換文或會(huì)議記錄中。[61]《維也納條約法公約》雖然作了“書(shū)面協(xié)定”的定義，但它在第3條又規(guī)定，這一限制并不影響“非書(shū)面協(xié)定”的法律效力。[62]同時(shí)，對(duì)于條約是否需要批準(zhǔn)等程序性問(wèn)題，《維也納條約法公約》在第14條、第15條、第16條都規(guī)定了要以締約國(guó)的同意為準(zhǔn)。也即，只要是締約國(guó)認(rèn)為不需要經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)等程序，或者沒(méi)有作特別要求，都不影響符合締約國(guó)意志的條約生效�！堕_(kāi)羅宣言》與《波茨坦公告》是作戰(zhàn)盟國(guó)真實(shí)意思的表示，各國(guó)在戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期及戰(zhàn)爭(zhēng)勝利以后都一再地聲明認(rèn)可和遵行，其作為條約的有效性是有充分理由的。
其次，《日本投降書(shū)》中明確約定了“遵從《波茨坦公告》條款”，而《波茨坦公告》又明確規(guī)定“《開(kāi)羅宣言》必須實(shí)施”，所以，這兩個(gè)條約實(shí)際上又已經(jīng)被納入到投降書(shū)的內(nèi)容，成為投降書(shū)的組成部分。換個(gè)角度說(shuō)，假如《波茨坦公告》條款不加以遵從和實(shí)施，投降書(shū)的簽訂還有什么意義呢，《波茨坦公告》不但是投降書(shū)的內(nèi)容，而且是核心內(nèi)容，代表了各國(guó)聯(lián)合作戰(zhàn)的根本目的。
再者，國(guó)家首腦是國(guó)家權(quán)威的最高代表和象征，《開(kāi)羅宣言》與《波茨坦公告》作為中國(guó)、美國(guó)和英國(guó)等國(guó)家的首腦公開(kāi)的、權(quán)威的、集體的承諾，其內(nèi)容本身產(chǎn)生了明確的國(guó)際法義務(wù)，是國(guó)際法的義務(wù)淵源。其效力依據(jù)就和前面提及的日本天皇的投降通告一樣，國(guó)家有義務(wù)按照其發(fā)布的公告內(nèi)容信守承諾。對(duì)此，《奧本海國(guó)際法》中亦將《波茨坦公告》作為一個(gè)典型的因簽字而具有法律效力的國(guó)家單方聲明的例證。[63]
綜上，《開(kāi)羅宣言》與《波茨坦公告》不但在條約國(guó)際法和國(guó)家單方行為上具有效力，在內(nèi)容上亦得到《日本投降書(shū)》的確認(rèn)和保證。同時(shí)，所謂“無(wú)條件”就是接受戰(zhàn)勝國(guó)的一切條件。因而在條約解釋上，即便存在不明朗或分歧，必然應(yīng)該作有利于戰(zhàn)勝國(guó)而不是有利于侵略國(guó)的解釋。對(duì)此,《維也納條約法公約》第75條所規(guī)定的“侵略國(guó)問(wèn)題”可以佐證，該條特別指出：“本公約之規(guī)定不妨礙因依照聯(lián)合國(guó)憲章對(duì)侵略國(guó)之侵略行為所采取措施而可能引起之該國(guó)任何條約義務(wù)”。
（三）“分離性處理”與琉球法律地位未確定
1. 琉球不屬于《波茨坦公告》中的“其他小島”
如前所述，盟軍占領(lǐng)日本和對(duì)琉球?qū)嵤胺蛛x性處理”，均以《開(kāi)羅宣言》、《波茨坦公告》和《日本投降書(shū)》所形成的權(quán)利義務(wù)為基礎(chǔ)，而這三個(gè)文件屬于國(guó)際法的淵源，使琉球的“分離性處理”具備國(guó)際法上的合法性。接下來(lái)，受到這種“分離性處理”后的琉球的法律地位又如何呢？這實(shí)際上又涉及到對(duì)《波茨坦公告》之領(lǐng)土條款的解釋問(wèn)題。之所以涉及到條約解釋，因?yàn)榘凑铡恫ù奶构妗�，“日本之主�?quán)必將限于本州、北海道、九州、四國(guó)及吾人所決定之其他小島之內(nèi)”，那么琉球是否屬于“吾人所決定之其他小島”的范圍內(nèi)呢？
條約解釋是國(guó)際法上很重要的一個(gè)問(wèn)題。特別是由于條約規(guī)定所用的文字有時(shí)難免存在或多或少含糊曖昧的缺點(diǎn), 從而引起條約當(dāng)事國(guó)的爭(zhēng)論。[64]《維也納條約法公約》第31條規(guī)定：“條約應(yīng)依其用語(yǔ)按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之”，此解釋通則亦為國(guó)際法委員會(huì)和國(guó)際法院所認(rèn)可，具有習(xí)慣國(guó)際法的性質(zhì)。[65]首先，琉球群島包含大小島嶼150多個(gè)，其中最大的島嶼沖繩有1200余平方公里，人口一百多萬(wàn)，是除日本的本州、北海道、九州、四國(guó)以外的第五大島嶼。如果從字面意義上看，琉球作為一個(gè)全長(zhǎng)1000多公里的島群，難以被視作“小島”。事實(shí)上，以《波茨坦公告》的文字含義為基礎(chǔ)，美國(guó)軍方以及政府方面對(duì)“其他小島”問(wèn)題有過(guò)明確的討論與解釋。
陸海軍協(xié)調(diào)委員會(huì)（SWNCC）成立于1944年11月，下轄一個(gè)遠(yuǎn)東支部（Subcommittee on the Far East, 簡(jiǎn)稱SFE或是SWNCCFE），以專門(mén)處理領(lǐng)土調(diào)整（Territorial Adjustment）問(wèn)題，具體以“處分從日本剝離出來(lái)的領(lǐng)土（Disposition of Areas to be Removed from Japan's Sovereignty）”為議題。[66]按照該委員會(huì)及其報(bào)告討論的會(huì)議紀(jì)要，對(duì)于《波茨坦公告》所述之“吾人所決定之其他小島”中的小島是否含琉球群島，最早在美國(guó)軍部與國(guó)務(wù)院之間發(fā)生了爭(zhēng)議。對(duì)此，早在1944年12月20日召開(kāi)的一次會(huì)議上，擔(dān)任遠(yuǎn)東支部負(fù)責(zé)人的布萊克斯利（Blackslees）提出，琉球或沖繩是包含在“波茨坦公告中所說(shuō)‘吾人所決定之其他小島’中的‘小島’之內(nèi)的”。[67]然而，布萊克斯利的說(shuō)法未被文件確認(rèn)，而且很快被二戰(zhàn)勝利（1945年）后的文件所否定。
首先，在1945年9月6日，駐日盟軍最高司令部頒布“投降后美國(guó)初期對(duì)日政策”，對(duì)日本的領(lǐng)土專門(mén)規(guī)定為，“日本主權(quán)將被限定在‘本州、北海道、九州、四國(guó)’，以及按照《開(kāi)羅宣言》等美國(guó)是或可能要成為締約國(guó)的其他協(xié)定所規(guī)定的周邊其他小島之內(nèi)”。[68]雖沒(méi)有具體規(guī)定“其他小島”的范圍，但明確說(shuō)明以《開(kāi)羅宣言》為依據(jù)。1945年10月25日，美國(guó)參謀長(zhǎng)聯(lián)席會(huì)議（JCS）在其 570/40號(hào)文件中將琉球劃為首要基地區(qū)域（primary base areas）時(shí)提到：“所有從日本分離出來(lái)的委托統(tǒng)治島嶼和太平洋中心島嶼，包括琉球和小笠原群島，將放于美國(guó)專有的戰(zhàn)略控制之下”，此規(guī)定暗示琉球?qū)儆凇皬娜毡痉蛛x出來(lái)的領(lǐng)土”。[69]1945年11月1日，盟軍最高司令部頒布“占領(lǐng)和控制投降后之日本基本指令”，其第1條（b）款再次規(guī)定，“本指令中所述的日本，其定義包含：4個(gè)主島：北海道（舊稱蝦夷）、本州、九州、四國(guó)，以及鄰近的包括對(duì)馬島在內(nèi)的1000個(gè)附屬小島嶼”。[70]仍然只是暗示未提到的其他島嶼可能從日本分離，而沒(méi)有對(duì)琉球是否屬于“其他小島”進(jìn)行專門(mén)說(shuō)明。但是，到了1946年1月29日，駐日盟軍最高司令部發(fā)布《關(guān)于若干外廓地區(qū)在政治上行政上自日本分離之備忘錄》，其中對(duì)日本的定義是：日本由四個(gè)本島（北海道、本州、九州、四國(guó)）和約1000個(gè)較小的鄰接島嶼所組成，包括對(duì)馬島及北緯30度以北的琉球（南西）島嶼。[71]至此，日本領(lǐng)土與琉球的界線以北緯30度為界得到清楚劃分，即以北的琉球群島為日本，以南的琉球群島則不再屬于日本（或者說(shuō)已經(jīng)從日本分離），此時(shí)，北緯30度被視作日本的“一條實(shí)際邊界線”（a real boundary）。[72]
琉球并不包含在“吾人所決定之其他小島”之內(nèi)，這一觀點(diǎn)在1947年美國(guó)國(guó)務(wù)院的PPS/28號(hào)文件（凱南報(bào)告）中進(jìn)一步得到認(rèn)可。該文件在分析中提到：
“琉球群島在今天的地位是完全不確定的（completely indefinite）。技術(shù)上作為日本的一部分，它的地位在《波茨坦公告》中沒(méi)有確定，該公告將日本的領(lǐng)土限制在四個(gè)主島以及‘我們決定的其他小島’之內(nèi)。這個(gè)附帶的‘我們’，在這里明顯指該文件的簽字方美國(guó)、中國(guó)和英國(guó)。不管這一條款的最后解釋是什么，我們有理由認(rèn)為，沖繩以及琉球島鏈的中部和南部不是屬于這些‘小島’的范疇，對(duì)于最高司令部所提之南部30度邊界線的接受，構(gòu)成了一種默示的國(guó)際認(rèn)可（tacit international recognition），即該線以南的琉球已經(jīng)不再被視作日本的一部分（the Ryukyu south of that boundary were no longer to be considered a part of Japan）�！盵73]
美國(guó)軍方和政府方面關(guān)于戰(zhàn)后日本領(lǐng)土處置相關(guān)的文件中，不少都明確反映出琉球不應(yīng)包含在日本領(lǐng)土的范圍之中，本文選取1947年P(guān)PS 10/1文件地圖作為范例（參見(jiàn)圖1）。值得一提的是，按“北緯30度”劃界的理由是認(rèn)為“北緯30度以北”的區(qū)域在歷史上不屬于琉球，而是日本九州島鹿兒縣的一部分。譬如，在1946年1月31日的JCS 570/50號(hào)文件中，南西諸島也以北緯31度為界。后來(lái)，軍部一名哈佛大學(xué)畢業(yè)的日本專家賴肖爾（Edwin O. Reischauer, 后為美國(guó)駐日本大使）認(rèn)為應(yīng)該以北緯28度東經(jīng)40度為界，該線以北屬于日本本土（Mainland），以南才是琉球。[74]經(jīng)過(guò)討論，到了1946年3月，盟軍最高司令部同意改為以北緯30度為界，并要求保持與1946年1月29日指令的一致性。這樣，北緯30度到31度之間的鹿兒島（Kagoshima）區(qū)域就被歸入日本的本土。[75]基于同樣的理由，后又將北緯30度線調(diào)整為29度線。為了區(qū)分方便，美國(guó)內(nèi)部文件還以“北部琉球”（Northern Ryukyu）和“南部琉球”（Southern Ryukyu）概念來(lái)區(qū)分。[76]這便是《舊金山和約》中的“北緯29度”界限之形成，其理由是認(rèn)為“北部琉球”并不是傳統(tǒng)意義上的琉球，而是日本鹿兒島縣的領(lǐng)土范圍，“南部琉球”才是真正應(yīng)該脫離日本的琉球。[77]
【圖1.1947年P(guān)PS 10/1文件地圖，日本領(lǐng)土限于中心方框內(nèi)（琉球不在其中）[78]】
有必要指出，日本對(duì)于盟軍發(fā)布的以上命令及解釋是清楚的。日本曾在1947年試圖說(shuō)服最高司令長(zhǎng)官麥克阿瑟，但以失敗告終。1947年3月，日本為展開(kāi)進(jìn)一步的領(lǐng)土協(xié)商計(jì)劃而制定了一份針對(duì)琉球的29頁(yè)的報(bào)告，以試圖澄清日本的領(lǐng)土邊界，提出《波茨坦公告》中的“吾人所決定之其他小島”過(guò)于模糊。報(bào)告名稱為“鄰近日本的小島”（Minor Islands Adjacent to Japan Proper），主要目的在解釋琉球以及其他南西諸島，其中附加了五份地圖，從各個(gè)歷史階段分別說(shuō)明琉球與日本的地理、歷史、政治與種族等方面的聯(lián)系，突出強(qiáng)調(diào)了琉球人與日本人的平等與相似等因素，而弱化了琉球與中國(guó)的聯(lián)系及當(dāng)時(shí)琉球人作為“二等公民”的真實(shí)地位。[79]這份報(bào)告相當(dāng)于日本政府覬覦琉球主權(quán)的理論準(zhǔn)備。
接著，1947年6月4日，日本召開(kāi)首次新聞發(fā)布會(huì)，希望盡早召開(kāi)和平會(huì)議。次日，日本新任外長(zhǎng)蘆田（Ashida）趁機(jī)宣布“沖繩對(duì)于日本的經(jīng)濟(jì)并不是很重要，但從感情因素出發(fā)，國(guó)家期望歸還（return）這些島嶼”。[80]此番言論遭到了麥克阿瑟的強(qiáng)烈反對(duì)，麥克阿瑟一再表態(tài)說(shuō)“琉球人不是日本人”。[81]并且，蘆田的言論在一定程度上也激怒了其他各國(guó)。記錄反映，當(dāng)時(shí)不只美國(guó)，其他國(guó)家對(duì)于日本的領(lǐng)土言論也反應(yīng)強(qiáng)烈，所以蘆田事后承認(rèn)自己“在領(lǐng)土問(wèn)題上說(shuō)得太多了”。[82]此后日本吸取經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，在1947年9月13日舉行的鈴木與艾克爾伯格（Suzuki Eichelberger）討論和平條約及安保問(wèn)題的會(huì)議中，“鈴木向艾克爾伯格提出的討論前提是沖繩與小笠原是日本以外的領(lǐng)土。”[83]
2. 戰(zhàn)時(shí)占領(lǐng)期間琉球地位未定
接下來(lái)，琉球作為“從敵國(guó)剝離的領(lǐng)土”脫離日本以后，其自身的主權(quán)地位又如何呢？一方面，美軍“直接統(tǒng)治”但不擁有琉球的主權(quán)是基于其在《開(kāi)羅宣言》中關(guān)于“領(lǐng)土不擴(kuò)大”的承諾。同時(shí)，美軍的這種直接統(tǒng)治在性質(zhì)上屬于戰(zhàn)時(shí)占領(lǐng)，在國(guó)際法上，占領(lǐng)事實(shí)本身不能獲得領(lǐng)土主權(quán)，不屬于國(guó)際法上的領(lǐng)土取得方式。[84]所以，琉球從此成為地位未確定的領(lǐng)土。
《奧本海國(guó)際法》認(rèn)為，占領(lǐng)是作戰(zhàn)的一個(gè)目的。如果交戰(zhàn)國(guó)成功地占領(lǐng)了敵國(guó)領(lǐng)土的全部或者一部分，它就實(shí)現(xiàn)了戰(zhàn)爭(zhēng)的一個(gè)重要目的。這時(shí)，它不但可以將敵國(guó)領(lǐng)土的資源用于軍事目的，而且可以暫時(shí)保持?jǐn)硣?guó)領(lǐng)土作為自己軍事勝利的保證，因而使敵人認(rèn)識(shí)到有接受媾和條件的必要。國(guó)際法關(guān)于作戰(zhàn)的規(guī)則在占領(lǐng)問(wèn)題上比任何其他部門(mén)都進(jìn)步。[85]占領(lǐng)者絕不能僅因占領(lǐng)領(lǐng)土的事實(shí)而獲得對(duì)該領(lǐng)土的主權(quán)，它實(shí)際上對(duì)該地區(qū)暫時(shí)行使軍事權(quán)力。國(guó)際法對(duì)于占領(lǐng)國(guó)不僅賦予權(quán)利，并且也課以義務(wù)。占領(lǐng)國(guó)在軍事占領(lǐng)期間，還應(yīng)該遵守關(guān)于戰(zhàn)時(shí)占領(lǐng)的國(guó)際法規(guī)則，如關(guān)于戰(zhàn)爭(zhēng)法與人道法的海牙體系與日內(nèi)瓦體系。[86]同時(shí)，占領(lǐng)不能與侵略混為一談。占領(lǐng)是對(duì)敵國(guó)領(lǐng)土的暫時(shí)占有，入侵則以保有該領(lǐng)土為目的。[87]以美國(guó)為首的盟軍對(duì)于琉球的“直接管理”只是暫時(shí)的軍事占領(lǐng)，不能獲得琉球的領(lǐng)土主權(quán)。
從國(guó)際法上說(shuō)，對(duì)特定領(lǐng)土的處理尚不能確定是否為最終方案，或者在其最終地位的解決方案出來(lái)之前進(jìn)行共同統(tǒng)治（condominium）的領(lǐng)土是地位未定的領(lǐng)土。[88]琉球顯然符合這樣的狀況。在1945年日本投降、琉球從“敵國(guó)剝離”以后，琉球的領(lǐng)土地位無(wú)論在理論上（依國(guó)際法律文件的規(guī)定），還是在實(shí)踐中（盟軍的占領(lǐng)），都處于一種待定的狀態(tài)。就是說(shuō)，琉球雖然已經(jīng)從“敵國(guó)剝離”，但它的實(shí)際地位還未決定，盟軍的軍事占領(lǐng)還只是一個(gè)暫時(shí)安排。
三、《舊金山和約》與琉球的法律地位未定
（一）對(duì)日媾和的政治與法律背景
琉球作為從敵國(guó)剝離的領(lǐng)土，盡管在日本投降后已從日本分離并被美軍政府單獨(dú)占領(lǐng)，但美軍政府并不以獲得主權(quán)為目的，因而琉球的領(lǐng)土歸屬及法律地位此時(shí)沒(méi)有確定。同時(shí)，日本在二戰(zhàn)結(jié)束后即被盟軍占領(lǐng)并進(jìn)入戰(zhàn)時(shí)占領(lǐng)階段，從法律上講，日本與盟國(guó)的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)并沒(méi)有結(jié)束。所以，通過(guò)訂立和平條約結(jié)束與日本的戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)并對(duì)未決事項(xiàng)加以確認(rèn)是一件必要的事情。
1945年通過(guò)的《聯(lián)合國(guó)憲章》倡導(dǎo)深刻吸取世界大戰(zhàn)的教訓(xùn)，“欲免后世再遭今代人類兩度身歷慘不堪言之戰(zhàn)禍”，然而，世界很快又陷入冷戰(zhàn)和局部戰(zhàn)爭(zhēng)。1950年6月27日朝鮮戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)后，琉球群島中的沖繩迅速成為美軍最重要的作戰(zhàn)基地。同時(shí)，日本之于美國(guó)的戰(zhàn)略價(jià)值也大大提升。美國(guó)在1950年后任命原共和黨外交事務(wù)發(fā)言人杜勒斯（Dulles）為國(guó)務(wù)卿顧問(wèn)，最后的對(duì)日和約草案就是由杜所起草。
1951年9月4日，對(duì)日媾和會(huì)議在美國(guó)舊金山舉行，故該會(huì)議通過(guò)的和約又簡(jiǎn)稱為《舊金山和約》。舊金山會(huì)議是一個(gè)實(shí)現(xiàn)美國(guó)片面戰(zhàn)略利益的媾和會(huì)議。美國(guó)當(dāng)時(shí)的想法是:“美國(guó)總不能強(qiáng)迫和會(huì)中的任何國(guó)家在和約上簽字，不過(guò)這個(gè)國(guó)家也不能阻止其他國(guó)家在條約上簽字。顯然，這些規(guī)定是針對(duì)蘇聯(lián)等少數(shù)主張對(duì)日采取更強(qiáng)硬政策的國(guó)家，以防止這些國(guó)家干擾對(duì)日媾和的進(jìn)程�！盵89]所以，中國(guó)實(shí)施對(duì)日抗戰(zhàn)長(zhǎng)達(dá)8年之久，卻被完全排除在了舊金山會(huì)議之外，并且參加會(huì)議的蘇聯(lián)、波蘭、捷克斯洛伐克都未在和約上簽字。印度、緬甸、南斯拉夫因反對(duì)美國(guó)的媾和政策也拒絕參加舊金山會(huì)議。最后，參會(huì)的52個(gè)國(guó)家里面只有48個(gè)國(guó)家簽字，而中、蘇、英、美四個(gè)主要作戰(zhàn)盟國(guó)里面的就有兩個(gè)（中國(guó)與蘇聯(lián)）不是和約的簽字國(guó)。[90]
“條約不及第三國(guó)”是一項(xiàng)基本的法理。對(duì)此，國(guó)際法學(xué)家安齊洛蒂（Anzilotti）亦提到：“很少有國(guó)際法原則是像它一樣確定和得到普遍承認(rèn)的”。[91]仲裁員胡伯（Huber）于1928年4月4日在“帕爾馬斯島案”的裁決中亦明確提到：“很明顯，不論對(duì)于該條約的正確解釋怎樣，該條約不能解釋為對(duì)獨(dú)立的第三國(guó)的權(quán)利進(jìn)行處分。”[92]就一個(gè)條約而言，第三國(guó)是指非該約當(dāng)事國(guó)的國(guó)家。因此，一個(gè)國(guó)家如果并未參與條約的談判和締結(jié)，當(dāng)然是第三國(guó)。即使參加了該約的談判，如果該國(guó)并未簽署該約，或者簽署而在需要做出批準(zhǔn)、接受或核準(zhǔn)的情況下并未做出，它仍然是第三國(guó)。[93]按照這些國(guó)際法理論與實(shí)踐，中國(guó)政府有充分的理由反對(duì)《舊金山和約》不利于中國(guó)的安排（譬如剝奪權(quán)利、設(shè)定義務(wù)），而有利于或無(wú)關(guān)于中國(guó)的條款，只要不侵害國(guó)際社會(huì)的整體利益，可以不簡(jiǎn)單地主張無(wú)效。當(dāng)然，從爭(zhēng)端的角度，有利還是不利只是個(gè)假設(shè)問(wèn)題。為此，本文撇開(kāi)和約的效力不談，暫且立足于《舊金山和約》本身的條款，看看該和約對(duì)琉球地位的處理到底是什么。
（二）和約第3條規(guī)定琉球?yàn)椤皾撛诘耐泄茴I(lǐng)土”
《舊金山和約》的內(nèi)容涉及到國(guó)家和領(lǐng)土地位、撤軍、安全、對(duì)外關(guān)系、財(cái)產(chǎn)賠償?shù)雀鱾�(gè)方面，其第3條是和約中有關(guān)“琉球”地位的唯一條款，該條規(guī)定：
“日本對(duì)于美國(guó)向聯(lián)合國(guó)提出將北緯29度以南之南西諸島（包括琉球群島與大東島）、墉婦巖島以南之南方諸島（包括小笠原群島、西之鳥(niǎo)與硫磺列島）及沖之鳥(niǎo)島與南鳥(niǎo)島置于聯(lián)合國(guó)托管制度之下，而以美國(guó)為唯一管理當(dāng)局之任何提議，將予同意。在提出此種建議，并對(duì)此種建議采取肯定措施以前，美國(guó)將有權(quán)對(duì)此等島嶼之領(lǐng)土及其居民，包括其領(lǐng)海，行使一切及任何行政、立法與司法權(quán)力�！盵94]
國(guó)內(nèi)學(xué)界的已有研究中，一些學(xué)者翻譯時(shí)對(duì)原文進(jìn)行隨意變動(dòng)或縮減，造成了條文原意被曲解，法律概念被混淆的現(xiàn)象。[95]在國(guó)際法上，對(duì)于條約的理解有分歧的，有必要加以解釋。對(duì)于條約解釋的規(guī)則，本文在前面解釋《波茨坦公告》時(shí)也已經(jīng)提及。我們首先來(lái)分析《舊金山和約》第3條的原文。從字面的通常意義來(lái)全面理解這句話，不難發(fā)現(xiàn)該條實(shí)際是個(gè)并列句，首末句的信息綜合起來(lái)，對(duì)于琉球地位的安排是：置于聯(lián)合國(guó)托管制度之下（美國(guó)為唯一管理當(dāng)局），而提交托管前，由美國(guó)行使“施政權(quán)”。
怎么理解“聯(lián)合國(guó)托管”？聯(lián)合國(guó)托管制度是《聯(lián)合國(guó)憲章》所制定的一套國(guó)際領(lǐng)土監(jiān)督與管理機(jī)制，正式取得托管領(lǐng)土的地位還需要經(jīng)過(guò)特定的程序，并接受聯(lián)合國(guó)相應(yīng)機(jī)構(gòu)的監(jiān)督。作為一套相對(duì)完善的體系，聯(lián)合國(guó)托管具體分為普通托管和戰(zhàn)略托管兩種類型，[96]戰(zhàn)略托管下的領(lǐng)土又稱為戰(zhàn)略防區(qū)。普通托管領(lǐng)土必須經(jīng)過(guò)聯(lián)合國(guó)大會(huì)的核準(zhǔn)（第85條）；如果是戰(zhàn)略防區(qū)，需要經(jīng)過(guò)安理會(huì)的核準(zhǔn)（第83條）。即，根據(jù)《聯(lián)合國(guó)憲章》，普通托管領(lǐng)土和戰(zhàn)略防區(qū)是有明顯區(qū)別的。戰(zhàn)略托管作為一種戰(zhàn)略防區(qū)，出于防衛(wèi)和安全的戰(zhàn)略上需要，使得有必要將聯(lián)合國(guó)大會(huì)對(duì)于一般托管領(lǐng)土所行使的職權(quán)交由安理會(huì)來(lái)行使。[97] 并且，不管是普通托管還是戰(zhàn)略托管，都應(yīng)該專門(mén)簽訂托管協(xié)議，“由直接關(guān)系各國(guó)……予以議定”（第79條）。再次，托管領(lǐng)土應(yīng)該接受聯(lián)合國(guó)相應(yīng)機(jī)構(gòu)的監(jiān)督。1945年6月26日，聯(lián)合國(guó)專門(mén)成立了托管理事會(huì)（TC），負(fù)責(zé)對(duì)置于國(guó)際托管制度下的領(lǐng)土實(shí)行管理，行使聯(lián)合國(guó)關(guān)于除指定為戰(zhàn)略防區(qū)之外的托管領(lǐng)土的職能。所以，對(duì)于普通托管領(lǐng)土，管理國(guó)需要定期向托管理事會(huì)提交報(bào)告。托管理事會(huì)一般每年5至6月舉行一次會(huì)議，審議管理國(guó)所提交的報(bào)告，并且會(huì)同管理國(guó)接受和審查托管地居民的請(qǐng)?jiān)笗?shū)，定期派出視察團(tuán)視察托管地情況等。托管理事會(huì)以簡(jiǎn)單多數(shù)進(jìn)行表決，但其決議須經(jīng)聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)才能生效。而戰(zhàn)略防區(qū)直接由安理會(huì)負(fù)責(zé)監(jiān)督。因此，托管理事會(huì)、聯(lián)合國(guó)大會(huì)與安理會(huì)是聯(lián)合國(guó)制度下的托管領(lǐng)土的監(jiān)督機(jī)關(guān)。
怎么理解“美國(guó)為唯一管理當(dāng)局”呢？對(duì)此，憲章亦明文規(guī)定，對(duì)于托管領(lǐng)土的管理必須是一個(gè)或幾個(gè)國(guó)家，或者是聯(lián)合國(guó)本身。根據(jù)《聯(lián)合國(guó)憲章》第87條，大會(huì)在原則上與托管理事會(huì)共同行使對(duì)托管領(lǐng)土行政管理的監(jiān)督。尤其是，管理當(dāng)局應(yīng)該接受聯(lián)合國(guó)的監(jiān)督并提交年度報(bào)告。[98]所以，托管領(lǐng)土的管理當(dāng)局是指基于憲章的規(guī)定與托管協(xié)議的約定，并由聯(lián)合國(guó)大會(huì)或安理會(huì)所核準(zhǔn)，具體對(duì)托管領(lǐng)土行使管理（包括立法、行政與司法權(quán)）的一個(gè)或幾個(gè)國(guó)家，或者聯(lián)合國(guó)，或者其他國(guó)際組織。因此，“美國(guó)為唯一管理當(dāng)局”意指：在琉球經(jīng)大會(huì)或安理會(huì)核準(zhǔn)被置于聯(lián)合國(guó)托管制度之下后，僅由美國(guó)這一個(gè)國(guó)家作為具體的管理當(dāng)局。但是，不管是一個(gè)國(guó)家，或是幾個(gè)國(guó)家，或是由國(guó)際組織作為管理當(dāng)局，都有義務(wù)向聯(lián)合國(guó)的托管理事會(huì)，或大會(huì)，或安理會(huì)提交年度報(bào)告。
最后，又怎么理解“在聯(lián)合國(guó)托管的措施做出以前美國(guó)行使一切行政、立法與司法權(quán)”呢？行政、立法與司法權(quán)統(tǒng)稱為“管理權(quán)”或“施政權(quán)”，不同于主權(quán)。首先，在國(guó)際法上，主權(quán)與管理權(quán)是有區(qū)別的。根據(jù)《國(guó)際聯(lián)盟盟約》第22條（委任統(tǒng)治）或者《聯(lián)合國(guó)憲章》第12章（托管）的規(guī)定，國(guó)家分別按照委任統(tǒng)治協(xié)議或托管協(xié)議行使委任統(tǒng)治或管理托管領(lǐng)土?xí)r，無(wú)需獲得相關(guān)領(lǐng)土的主權(quán)，也就是說(shuō)，在這種情況下，主權(quán)與管理權(quán)是分離的。一國(guó)可以將其特定領(lǐng)土上的權(quán)力之運(yùn)行賦予另一個(gè)國(guó)家，而保留其主權(quán)。領(lǐng)土的主權(quán)權(quán)利與管理權(quán)利之間的區(qū)別在于權(quán)利持有人是否能夠處分所涉領(lǐng)土。[99]因此，約文所述美國(guó)行使的“立法、行政與司法權(quán)”只是一種管理權(quán)，美國(guó)不能行使放棄、變更和轉(zhuǎn)讓領(lǐng)土等涉及處分琉球的權(quán)利。同時(shí)，“在聯(lián)合國(guó)托管的措施做出以前”是一個(gè)時(shí)間狀語(yǔ)，用以限制美國(guó)擁有“管理權(quán)”的時(shí)間。
因此，綜合《舊金山和約》的文本含義與《聯(lián)合國(guó)憲章》的相關(guān)規(guī)定，可以歸納出48個(gè)簽字國(guó)通過(guò)《舊金山和約》第3條之約定，對(duì)1952年后琉球的地位安排是：日本同意，琉球作為普通托管領(lǐng)土或者戰(zhàn)略托管領(lǐng)土，經(jīng)過(guò)聯(lián)合國(guó)大會(huì)或者安理會(huì)批準(zhǔn)并置于聯(lián)合國(guó)托管理事會(huì)、大會(huì)以及安理會(huì)的監(jiān)督之下后，由美國(guó)作為唯一管理當(dāng)局。而在此托管程序開(kāi)始及完成之前，琉球暫時(shí)由美國(guó)“施政”。所以，一旦琉球完成聯(lián)合國(guó)托管的程序，則正式成為托管領(lǐng)土，而在此之間，則是由美國(guó)臨時(shí)施政的“潛在托管領(lǐng)土”。對(duì)此，起草《舊金山和約》的杜勒斯在其發(fā)表的有關(guān)“剩余主權(quán)”的講話中，亦同時(shí)指出，“作為第二次世界大戰(zhàn)的結(jié)果而將‘從敵國(guó)割離的領(lǐng)土’（第77條）。毫無(wú)疑問(wèn)，將來(lái)的托管協(xié)議將決定這些居民與日本相關(guān)的公民身份”。[100]可見(jiàn)，所謂的“剩余主權(quán)”論并不能夠悖于和約第3條關(guān)于聯(lián)合國(guó)托管的要求。
（三）琉球至今未實(shí)現(xiàn)聯(lián)合國(guó)托管，其地位仍未確定
1. 美國(guó)一直未將琉球提交聯(lián)合國(guó)托管
《馬普國(guó)際法大百科全書(shū)》在介紹聯(lián)合國(guó)托管制度這一詞條時(shí)，將《舊金山和約》第3條項(xiàng)下的琉球視為“從敵國(guó)分離的潛在的托管領(lǐng)土”，[101]并指出這項(xiàng)義務(wù)沒(méi)有得到履行（this commitment was not implemented）。[102]按照前文對(duì)《舊金山和約》第3條的解釋，該條賦予美國(guó)占領(lǐng)和管理沖繩的權(quán)利是帶有限制條件的，即：其出發(fā)點(diǎn)和歸宿是將琉球提交聯(lián)合國(guó)托管。然而，美國(guó)的實(shí)際做法是將它們排除在了聯(lián)合國(guó)托管制度的安排之外。在1952-1972年美國(guó)施政的20余年里，沒(méi)有進(jìn)行任何將琉球置于聯(lián)合國(guó)托管制度之下的行為。
這里需要澄清一個(gè)事實(shí)，我國(guó)有些學(xué)者混淆了一份聯(lián)合國(guó)文件，他們誤以為1947年安理會(huì)關(guān)于核準(zhǔn)托管太平洋島嶼的決議就是對(duì)琉球托管的核準(zhǔn)，從而認(rèn)為聯(lián)合國(guó)從此賦予了美國(guó)在琉球的托管權(quán)。[103]事實(shí)上，1947年7月交由美國(guó)托管的太平洋島嶼托管地是聯(lián)合國(guó)唯一戰(zhàn)略托管地，包括馬里亞納（Mariana），帕勞（Palau），加羅林（Caroline），和馬紹爾（Marshall）四個(gè)政治實(shí)體。[104]雖然都位于太平洋海域、美國(guó)是唯一管理國(guó)，容易讓人誤以為上述島嶼包括琉球在內(nèi)，但是實(shí)際上與琉球無(wú)關(guān)（地理位置詳見(jiàn)圖2）。[105]關(guān)于這個(gè)事實(shí)，《奧本海國(guó)際法》中早就有記載，該書(shū)中提到“這里的委任統(tǒng)治地實(shí)際上是指日本接手的原屬德國(guó)領(lǐng)有的南洋諸島。琉球并不是日本的委任統(tǒng)治地，仍然成了太平洋島嶼托管領(lǐng)土的例外性處理”。[106]
【 圖2.1951年《舊金山和約》第3條下的琉球區(qū)域及太平洋島嶼托管區(qū)域位置圖[107]】
從上圖的內(nèi)容也可以看出，《舊金山和約》第3條項(xiàng)下的“琉球與大東群島區(qū)域”與原德屬的“太平洋島嶼區(qū)域”本來(lái)都應(yīng)該正式成為聯(lián)合國(guó)托管的區(qū)域。然而，事實(shí)情況是，圖2下方的馬里亞納和帕勞等“太平洋島嶼區(qū)域”正式通過(guò)聯(lián)合國(guó)安理會(huì)決議成為《聯(lián)合國(guó)憲章》第82條、第83條規(guī)定下的戰(zhàn)略托管地（美國(guó)作為唯一管理當(dāng)局管治），并且在聯(lián)合國(guó)安理會(huì)的監(jiān)督下，這些島嶼最終通過(guò)民族自決權(quán)實(shí)現(xiàn)完全自治、自由聯(lián)合或獨(dú)立。[108]
而在“琉球區(qū)域”,美國(guó)持續(xù)的單邊“施政”行為使“聯(lián)合國(guó)托管”之約定形同虛設(shè)，帶有以謀取單方利益為目的，惡意地歪曲或局部履行的性質(zhì)。在國(guó)際法上，善意是締約國(guó)履行條約的首要標(biāo)準(zhǔn)。善意與惡意相對(duì),惡意履行就是不正當(dāng)?shù)赝崆芈男?善意履行就是公正地、適當(dāng)?shù)�、誠(chéng)實(shí)地履行。善意履行不以獲取單方面的利益為目的,更不以犧牲甚至榨取締約他方的利益為目的。善意履行還必須以善意解釋條約作為前提,而惡意的解釋必然導(dǎo)致非善意履行的結(jié)果。[109]對(duì)此，《聯(lián)合國(guó)憲章》在序言中申明“尊重由條約與國(guó)際法其他淵源而起之義務(wù), 久而弗懈”。憲章第2條第2項(xiàng)又規(guī)定, “各會(huì)員國(guó)應(yīng)一秉善意, 履行其依憲章所擔(dān)負(fù)之義務(wù), 以保證全體會(huì)員國(guó)由加入本組織而發(fā)生之權(quán)益�！薄毒S也納條約法公約》第26條更是規(guī)定“凡有效之條約對(duì)其各當(dāng)事國(guó)有拘束力, 必須由各該國(guó)善意履行”。古典國(guó)際法學(xué)家真提利斯曾舉出一個(gè)因惡意解釋條約而導(dǎo)致非善意履行的著名實(shí)例: 羅馬皇帝瓦勒里安在許諾向其敵國(guó)安提阿歸還所有船舶的半數(shù)后, 竟將其許諾歪曲解釋為歸還每一船舶剖成兩半后的一半。[110]
在現(xiàn)代國(guó)際法規(guī)則確立之前，一國(guó)武裝力量在另一國(guó)的存在被認(rèn)為要么是戰(zhàn)爭(zhēng)期間的軍事占領(lǐng)，要么是殖民主義的統(tǒng)治。[111]1972年前在琉球成立的抗議政黨曾稱美國(guó)在琉球?qū)嵤┑氖恰爸趁竦卣摺薄?/strong>[112]1950年12月4日，中華人民共和國(guó)外交部部長(zhǎng)周恩來(lái)發(fā)表《關(guān)于對(duì)日和約問(wèn)題的聲明》，較早地對(duì)美國(guó)在對(duì)日媾和中的動(dòng)機(jī)提出質(zhì)疑：“……美國(guó)政府此種野心，純?yōu)榧俳杪?lián)合國(guó)名義，實(shí)行對(duì)琉球群島和小笠原群島的長(zhǎng)期占領(lǐng)，在遠(yuǎn)東建立侵略的軍事基地�！盵113]從《舊金山和約》的后續(xù)發(fā)展來(lái)看，美國(guó)確實(shí)存在假借聯(lián)合國(guó)托管之名，而行單邊占領(lǐng)之實(shí)的情況。
2. 非法的《琉球與大東群島協(xié)定》亦不涉及琉球的主權(quán)地位變更
1971年6月17日，美國(guó)與日本簽訂《日本和美國(guó)關(guān)于琉球與大東群島的協(xié)定》（簡(jiǎn)稱為《琉球與大東群島協(xié)定》）。[114]依據(jù)該協(xié)定，美國(guó)擅自將琉球（并將中國(guó)的釣魚(yú)島列嶼非法地納入其中）交由日本“管理”。根據(jù)《琉球與大東群島協(xié)定》第1條：“對(duì)于以下第2段所定義的琉球與大東群島，美國(guó)讓渡其在1951年9月8日于舊金山簽訂的對(duì)日和約第3條項(xiàng)下的所有權(quán)利與利益給日本，自本條約生效之日起，由日本承擔(dān)全部的權(quán)限與責(zé)任，以實(shí)施對(duì)所涉島嶼領(lǐng)土及其居民的一切以及任何行政、立法及司法權(quán)。” [115]
首先，從內(nèi)容上看，《琉球與大東群島協(xié)定》只是一種“施政權(quán)”（行政、立法與司法權(quán)）的“放棄與讓渡”，而不涉及主權(quán)地位的變化。這一點(diǎn)與美國(guó)政府在《琉球與大東群島協(xié)定》受到中國(guó)強(qiáng)烈反對(duì)后的表態(tài)相一致。1971年10月，美國(guó)政府表示：“把原從日本取得的對(duì)這些島嶼的施政權(quán)歸還給日本，毫不損害有關(guān)主權(quán)的主張。美國(guó)既不能給日本增加在他們將這些島嶼施政權(quán)移交給我們之前所擁有的法律權(quán)利，也不能因?yàn)闅w還給日本施政權(quán)而削弱其他要求者的權(quán)利�！瓕�(duì)此等島嶼的任何爭(zhēng)議的要求均為當(dāng)事者所應(yīng)彼此解決的事項(xiàng)�！盵116]
其次，從性質(zhì)上看，該協(xié)定明確提到了“和約第3條項(xiàng)下的所有權(quán)利與利益讓渡給”日本的說(shuō)法，涉及將和約項(xiàng)下的“管理國(guó)”予以變更的情況，是一種對(duì)和約權(quán)利義務(wù)的處分，構(gòu)成對(duì)《舊金山和約》第3條的修訂或變更。然而，對(duì)于由48個(gè)國(guó)家簽字的多邊和平條約，又如何可以由美國(guó)和日本這兩個(gè)國(guó)家私自處分呢？在國(guó)際法上，條約的修訂是指條約當(dāng)事國(guó)對(duì)已生效的條約在其有效期內(nèi)增加、刪除或變更其某些條款規(guī)定的行為。[117]傳統(tǒng)國(guó)際法遵從絕對(duì)主權(quán)原則,如果對(duì)已經(jīng)生效的條約進(jìn)行修訂,必須經(jīng)該條約的全體當(dāng)事國(guó)的共同同意。譬如，1871年《倫敦宣言》中提出:“國(guó)際法的一個(gè)主要原則是,只有通過(guò)友好協(xié)商,經(jīng)過(guò)各締約國(guó)的同意,一個(gè)國(guó)家才能解除一個(gè)條約義務(wù)或改變其約款�！盵118]隨著國(guó)際法的發(fā)展，現(xiàn)在的習(xí)慣法規(guī)則雖沒(méi)有要求全體當(dāng)事國(guó)同意那么嚴(yán)格，但按照《維也納條約法公約》所體現(xiàn)的“修正條約之通則”：“條約得以當(dāng)事國(guó)之協(xié)議修正之，除條約可能另有規(guī)定外，此種協(xié)議適用第二編（即條約的締結(jié)與生效——筆者注）所訂之規(guī)則”（第39條），“在全體當(dāng)事國(guó)間修正多邊條約之任何提議必須通知全體締約國(guó)，各該締約國(guó)均應(yīng)有權(quán)參加”（第40條）。在《舊金山和約》中，并沒(méi)有專門(mén)約定條約的修正問(wèn)題，但其第7章第23條明確要求需要包括美國(guó)在內(nèi)的多數(shù)國(guó)批準(zhǔn)才能生效。因此，參照條約法公約所規(guī)定的條約修正通則，《舊金山和約》之條款的修正應(yīng)該適用其締結(jié)與生效的要求——多數(shù)國(guó)同意并批準(zhǔn)，并通知全體締約國(guó)參加協(xié)商。當(dāng)然，條約法公約也未排除多邊條約在若干當(dāng)事國(guó)間進(jìn)行某些修正，但有著嚴(yán)格的要求（第41條）：
“多邊條約兩個(gè)以上當(dāng)事國(guó)得于下列情形下締結(jié)協(xié)定僅在彼此間修改條約：（甲）條約內(nèi)規(guī)定有作此種修改之可能者；或（乙）有關(guān)之修改非為條約所禁止，且：（一）不影響其他當(dāng)事國(guó)享有條約上之權(quán)利或履行其義務(wù)者；（二）不關(guān)涉任何如予損抑即與有效實(shí)行整個(gè)條約之目的及宗旨不合之規(guī)定者。”
然而，從《舊金山和約》的宗旨與目的來(lái)看，其第3條之規(guī)定顯然屬于和約的集體決定事項(xiàng)，不應(yīng)該由美國(guó)和日本兩個(gè)當(dāng)事國(guó)私自處分。
事實(shí)上，和平條約的目的主要在于處理戰(zhàn)爭(zhēng)與領(lǐng)土問(wèn)題，所以更嚴(yán)格要求大國(guó)的行動(dòng)一致。在國(guó)際實(shí)踐中，多邊和平條約一直是處理領(lǐng)土問(wèn)題的常見(jiàn)形式。誠(chéng)然，在歐洲歷史上，超級(jí)大國(guó)的意愿對(duì)于和平條約的締結(jié)和歐洲領(lǐng)土的處分起著關(guān)鍵作用，但是，這些實(shí)踐也反映了，早在19世紀(jì)，通過(guò)和平條約實(shí)施的領(lǐng)土處分，要求大國(guó)行動(dòng)一致的同時(shí)意味著拒絕某個(gè)大國(guó)單方面地進(jìn)行更改。[119]自19世紀(jì)以來(lái)，和平會(huì)議、締結(jié)多邊條約對(duì)于歐洲國(guó)家間結(jié)束戰(zhàn)爭(zhēng)、處分領(lǐng)土起著重要作用。著名的和平會(huì)議、和約或國(guó)際安排有：1815年的維也納和會(huì)，[120]1815-1848年的歐洲同盟，[121]1856年的巴黎條約，[122]1878年的柏林會(huì)議，1897-1913年的克里特（Crete）政府，[123]1906年的阿爾赫拉斯法案，[124]1913年的倫敦和約和阿爾巴尼亞的誕生[125]等。正是通過(guò)這些會(huì)議與條約的實(shí)踐，才產(chǎn)生了國(guó)家同意原則。整體上說(shuō)，在這些領(lǐng)土或國(guó)家的處理當(dāng)中，都經(jīng)過(guò)了所涉當(dāng)事國(guó)（或類國(guó)家實(shí)體）的同意。
在一些領(lǐng)土處理的案例中，當(dāng)超級(jí)大國(guó)實(shí)施的行動(dòng)沒(méi)有經(jīng)過(guò)小國(guó)家的同意時(shí)，其行動(dòng)的有效性就會(huì)受到置疑。譬如，1927年產(chǎn)生了加拉茲和布勒伊拉間的多瑙河歐洲管理委員會(huì)管轄權(quán)案。[126]歐洲多瑙河委員會(huì)根據(jù)1856年的巴黎條約而建立。根據(jù)1878年的柏林條約，它的管轄權(quán)擴(kuò)展到了羅馬尼亞的加拉茲。此時(shí)，羅馬尼亞被視為已從奧斯曼帝國(guó)獨(dú)立出來(lái)（盡管土耳其是，但羅馬尼亞不是柏林條約的締約國(guó)）。之后，根據(jù)1883年的倫敦協(xié)定，委員會(huì)將管轄權(quán)進(jìn)一步擴(kuò)展到布勒伊拉，而羅馬尼亞也沒(méi)有簽署這個(gè)條約，或參加起草會(huì)議。[127]但是，1919年的凡爾賽和約第346條在確認(rèn)戰(zhàn)前的事實(shí)地位，以及在1921年7月的多瑙河定義章程中，羅馬尼亞是當(dāng)事國(guó)之一。[128]于是，國(guó)際常設(shè)法院認(rèn)為，委員會(huì)對(duì)于布勒伊拉管轄權(quán)的擴(kuò)展是基于1919年以及1921年條約的解釋，它并不認(rèn)為1883年的倫敦條約本身對(duì)羅馬尼亞具有法律效力。盡管從1883年開(kāi)始，委員會(huì)事實(shí)上在加拉茲到布勒伊拉區(qū)域?qū)嵤┝艘恍?quán)力，不管這些權(quán)力實(shí)施的法律基礎(chǔ)是什么，這并不能證明羅馬尼亞對(duì)倫敦條約存在默示認(rèn)可，在沒(méi)有其同意的情況下，這些權(quán)力也不能約束羅馬尼亞。[129]據(jù)此，可以得出結(jié)論：早在19世紀(jì)的國(guó)際先例就不支持超級(jí)大國(guó)在領(lǐng)土事務(wù)處理上主張法律霸權(quán)主義（Legal hegemony）。[130]
二戰(zhàn)后成立的遠(yuǎn)東委員會(huì)議事程序所要求的多數(shù)同意加四大國(guó)一致原則，也體現(xiàn)了在戰(zhàn)后問(wèn)題處理上主張多邊性、反對(duì)個(gè)別國(guó)家霸權(quán)主義的要求。1945年12月16日至26日，蘇聯(lián)、英國(guó)和美國(guó)的外交部長(zhǎng)在莫斯科會(huì)面，于12月27日簽訂關(guān)于成立遠(yuǎn)東委員會(huì)（Far Eastern Commission）和盟國(guó)理事會(huì)（Allied Council）的協(xié)議，約定并經(jīng)中國(guó)同意后，成立遠(yuǎn)東委員會(huì)和盟國(guó)理事會(huì)。遠(yuǎn)東委員會(huì)由中國(guó)、蘇聯(lián)、英國(guó)、美國(guó)、法國(guó)、荷蘭、澳大利亞、加拿大、新西蘭、印度和菲律賓組成。其職能主要在于根據(jù)《日本投降書(shū)》條款制定政策、方針和標(biāo)準(zhǔn)，使之切實(shí)施行，同時(shí)按照任何成員國(guó)的請(qǐng)求，對(duì)盟軍最高司令部頒布的任何指令，或?qū)ψ罡咚玖畈坎扇〉娜魏紊婕拔瘑T會(huì)管轄范圍的行動(dòng)進(jìn)行審議。其中美國(guó)政府的職能還包括按照委員會(huì)的決議準(zhǔn)備政策指令，并通過(guò)其合適的政府代理機(jī)構(gòu)向最高司令部進(jìn)行傳達(dá)，最高司令部有義務(wù)履行這些表達(dá)遠(yuǎn)東委員會(huì)決議的指令。協(xié)議同時(shí)規(guī)定遠(yuǎn)東委員會(huì)的議事程序?yàn)椴簧儆谌w代表投票的多數(shù)同意，并且應(yīng)當(dāng)包括中國(guó)、蘇聯(lián)、英國(guó)與美國(guó)四大國(guó)的同意在內(nèi)。[131]
1950年美國(guó)抓緊對(duì)日媾和時(shí)，在其對(duì)遠(yuǎn)東委員會(huì)的陳述中，亦表明了對(duì)國(guó)際多邊處理機(jī)制的尊重與承諾。是年11月24日，美國(guó)國(guó)務(wù)院新聞發(fā)布會(huì)公開(kāi)了其出席遠(yuǎn)東委員會(huì)的一份紀(jì)要，陳述了美國(guó)在對(duì)日媾和上的基本方針。其第3項(xiàng)專門(mén)提到處理領(lǐng)土問(wèn)題的原則為：
“3. 領(lǐng)土。日本必須：a)承認(rèn)朝鮮（Korea）的獨(dú)立；b)同意對(duì)琉球和小笠原群島實(shí)行聯(lián)合國(guó)托管，以美國(guó)為管理當(dāng)局；[132]c)接受英國(guó)、蘇聯(lián)、中國(guó)與美國(guó)在將來(lái)對(duì)臺(tái)灣、澎湖列島、南薩哈林和庫(kù)頁(yè)島地位的決定，如果在和約生效后一年以內(nèi)沒(méi)有決定時(shí)將由聯(lián)合國(guó)大會(huì)決定……�！盵133]
因此，從對(duì)《舊金山和約》內(nèi)容變更的角度，我們有理由指出，美日私自締結(jié)的《琉球與大東群島協(xié)定》侵害了其他締約國(guó)的同意權(quán)與監(jiān)督權(quán)，違反了和約的多邊處理機(jī)制，當(dāng)屬非法和無(wú)效。
最后，如果只從美國(guó)放棄這樣的單方行為的角度，國(guó)際法上雖然不禁止委任統(tǒng)治、托管或非自治領(lǐng)土之管理權(quán)的擁有者放棄對(duì)這類處于國(guó)際地位之下的領(lǐng)土的管理，但這種放棄并不導(dǎo)致這類領(lǐng)土成為“無(wú)主地”，其將來(lái)的地位由對(duì)這類領(lǐng)土承擔(dān)監(jiān)督職能的有權(quán)機(jī)構(gòu)來(lái)決定。[134]一方面，因?yàn)榱鹎蜻�沒(méi)有經(jīng)過(guò)聯(lián)合國(guó)大會(huì)或安理會(huì)的批準(zhǔn)程序，還沒(méi)有正式置于聯(lián)合國(guó)托管制度之下，美國(guó)的“施政”還不是以“托管制度下的管理當(dāng)局”的名義，所以，《琉球與大東群島協(xié)定》之性質(zhì)亦不能說(shuō)是托管管理權(quán)的放棄或讓渡。另一方面，作為一個(gè)管理權(quán)利（臨時(shí)）享有者，美國(guó)也許可以放棄對(duì)琉球（僅作為非自治領(lǐng)土）的管理權(quán)，但卻不能放棄后讓渡給日本，因?yàn)槿毡撅@然不是“承擔(dān)監(jiān)督職能的有權(quán)機(jī)構(gòu)”。
綜上，對(duì)琉球地位的處理，要在國(guó)際法上成就其合法性，或者說(shuō)，讓琉球的主權(quán)地位得到合法有效地確定，有必要嚴(yán)格遵循《聯(lián)合國(guó)憲章》的規(guī)定，回到和平條約的多邊處理機(jī)制，或者聯(lián)合國(guó)大會(huì)、安理會(huì)的集體處理機(jī)制上來(lái)，以尊重戰(zhàn)后盟國(guó)的平等意志和琉球作為“潛在托管領(lǐng)土”本身的權(quán)利。
結(jié) 論
琉球在歷史上本是中國(guó)的藩屬國(guó)，1879年日本實(shí)施“琉球處分”，單方面設(shè)置沖繩縣。此后，清政府與日本展開(kāi)持久談判，在國(guó)際社會(huì)的關(guān)注下，雙方達(dá)成了“分島加約”案的合意，但沒(méi)有正式簽約。“琉球處分”的效力之爭(zhēng)是琉球地位成為問(wèn)題的最早源起。
第二次世界大戰(zhàn)期間，琉球居民被日本政府“不視作日本人”，傷亡最慘重。1945年日本戰(zhàn)敗后，對(duì)日占領(lǐng)期間，琉球繼續(xù)被實(shí)施區(qū)別待遇：以美國(guó)為主的盟軍對(duì)它實(shí)行“分離性處理”和直接統(tǒng)治。按照盟軍最高司令部的相關(guān)指令以及遠(yuǎn)東委員會(huì)等機(jī)構(gòu)的決議和規(guī)定，琉球的這種“分離性處理”明確以《開(kāi)羅宣言》、《波茨坦公告》和《日本投降書(shū)》為依據(jù)，琉球從“敵國(guó)剝離”，不被視作日本領(lǐng)土。日本的主權(quán)領(lǐng)土僅限于“本州、北海道、九州、四國(guó)及吾人所決定之其他小島之內(nèi)”，而琉球不屬于“吾人所決定之其他小島”的范圍內(nèi)。
1951年簽訂的《舊金山和約》雖然有對(duì)琉球的處理，但該和約的效力存在爭(zhēng)議。并且，即便是按照和約內(nèi)容的規(guī)定，這種處理以將琉球“置于聯(lián)合國(guó)托管制度下”為目的，美國(guó)的“施政”（全面行使立法、行政和司法權(quán)）只是一種提交托管之前的臨時(shí)安排。也即，《舊金山和約》第3條項(xiàng)下的琉球是“潛在的托管領(lǐng)土”。如果將1972年視作美國(guó)對(duì)琉球施政期的截止，那么，1952-1972年間，美國(guó)在琉球持續(xù)的單邊“施政”，根本未將琉球“提交聯(lián)合國(guó)托管”的要求予以實(shí)施，構(gòu)成對(duì)和約的 “非善意履行”，或者，對(duì)聯(lián)合國(guó)托管義務(wù)的“沒(méi)有履行”。不但如此，美日還在1971年私自簽訂《琉球與大東群島協(xié)定》，美國(guó)將其在《舊金山和約》第3條項(xiàng)下的施政權(quán)“讓與給日本”，構(gòu)成對(duì)和約履行的擅自變更，侵害了其他締約國(guó)的同意權(quán)與監(jiān)督權(quán)，違反了和約的多邊處理機(jī)制，也忽視了琉球作為“潛在托管領(lǐng)土”本身的地位，是超級(jí)大國(guó)在領(lǐng)土事務(wù)處理上實(shí)行法律霸權(quán)主義的體現(xiàn)。
因此，《琉球與大東群島協(xié)定》自始至終都是非法、無(wú)效的。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，日本對(duì)琉球不但沒(méi)有主權(quán)依據(jù)，就從美國(guó)“施政權(quán)讓與”的角度講，日本目前對(duì)琉球的管理亦缺乏合法依據(jù)。關(guān)于釣魚(yú)島爭(zhēng)端，日本提出釣魚(yú)島列嶼是琉球的一部分，并在琉球的框架下主張對(duì)釣魚(yú)島列嶼的主權(quán)。然而，通過(guò)本文的分析，我們有充分理由指出，琉球的地位在國(guó)際法上并沒(méi)有確定。
當(dāng)然，可能會(huì)有觀點(diǎn)提出，日本從1972年至今管理著“琉球”40余年，領(lǐng)土的“時(shí)效取得”是否可以作為其主權(quán)依據(jù)呢？時(shí)效是在非無(wú)主地領(lǐng)土上確立主權(quán)的方式，其適用的對(duì)象是非法獲得的或是在有關(guān)情況下不能證明取得的合法性的領(lǐng)土。[135]一國(guó)在占有他國(guó)的某塊土地后，因?yàn)樵谙喈?dāng)長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)不受干擾地占有，可能基于時(shí)效而取得該土地的領(lǐng)土主權(quán)。但是，因?yàn)闀r(shí)效取得適用于主權(quán)不明或沒(méi)有合法主權(quán)依據(jù)的情況，所以它在國(guó)際法上作為一種領(lǐng)土取得方法在早期就存在爭(zhēng)議。[136]首先，按照“非法行為不產(chǎn)生合法權(quán)利”的一般法理，時(shí)效被認(rèn)為不能成為所涉領(lǐng)土在該情況下轉(zhuǎn)移給另一國(guó)家的基礎(chǔ)。其次，在國(guó)際法上并沒(méi)有任何確切的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為經(jīng)過(guò)多長(zhǎng)時(shí)間后能夠據(jù)此獲得主權(quán)。更重要的是，建立在時(shí)效取得基礎(chǔ)上的主張?jiān)谑聦?shí)上都有反效果（counter-effect），因?yàn)樗馕吨J(rèn)可領(lǐng)土的原始權(quán)利屬于另一個(gè)國(guó)家。所以，國(guó)家的實(shí)踐表明，各國(guó)都很謹(jǐn)慎地不依賴于時(shí)效取得作為它們主張領(lǐng)土權(quán)利的主要基礎(chǔ)。[137]在國(guó)際司法判例中，至今還沒(méi)有一個(gè)案例所認(rèn)定的領(lǐng)土主權(quán)是單純通過(guò)時(shí)效取得的，相關(guān)認(rèn)定多與領(lǐng)土放棄、默認(rèn)、禁止反言規(guī)則密不可分。事實(shí)上，日本也沒(méi)有明確提出過(guò)其通過(guò)時(shí)效取得琉球或沖繩的主權(quán)。[138]既然日本對(duì)琉球都沒(méi)有合法的主權(quán)依據(jù)，那么它對(duì)釣魚(yú)島列嶼提出的主權(quán)主張不過(guò)是一個(gè)偽命題。
注釋：略
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隨筆 | 琉球群島與日本的“中國(guó)恩公” 